Um breve comentário à "Breve crónica de um Legislador do Procedimento que Parece Não Gostar Muito do Procedimento"

          Com base na “Breve Crónica de um Legislador do Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento”, escrita pelo Professor Vasco Pereira da Silva para “Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa”, em 2017, bem como nas aulas teóricas pelo mesmo lecionadas, expor-se-á a evolução histórica do procedimento administrativo, inclusive o que a doutrina portuguesa veio, ao longo dos anos, a defender. Mencionar-se-á ainda o artigo 163º, nº5 do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), e as críticas ao mesmo.

 

           No atual Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), o procedimento administrativo define-se no artigo 1º, nº1 como “sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”. Esta definição já constava da versão originária do CPA, sendo baseada na definição dada por Aldo Sandulli (“sucessão coordenada de atos pré-ordenados a um fim unitário”[1]). Para o Professor Vasco Pereira da Silva, tal noção já era criticável em 1991, devido à sua evolução histórica, e, como tal, voltar a repetir a mesma significa “adotar um conceito ultrapassado”[2].

           Ao longo do desenvolvimento do procedimento, foram sendo adotadas algumas posições relativamente ao mesmo: posições negativistas, construções monistas, posições que defendem uma autonomia apenas limitada do procedimento relativamente às atuações administrativas finais e posições que defendem uma relevância autónoma dos fenómenos procedimentais (defendidas pelo Professor. Proceda-se à caracterização de cada uma.

           As posições negativistas assentavam numa construção doutrinária de Direito Administrativo que se preocupava exclusivamente com o ato administrativo e com o seu controlo contencioso, ou seja, negam a autonomia do procedimento administrativo. De acordo com a doutrina francesa clássica, como LaFerrière, Bonnard ou Hauriou, só importava a decisão final da administração e o respetivo controlo pela Justiça Administrativa. A influência desta posição ainda é notória no artigo 161º, nº2, g) do CPA, devido a uma confusão de LaFerrière entre forma (aspeto exterior de uma decisão administrativa) e formalidade do ato (exigências legais para a sua correta emissão). Para o Professor Vasco Pereira da Silva, a disposição valerá também para a ausência absoluta de formalidades.[3]

           As construções monistas partem do positivismo jurídico de Kelsen, que marcou o Direito no século XX (tendo a sua obra, “Teoria Pura do Direito” sido publicada em 1934 e traduzida para a quase totalidade de línguas faladas neste século[4]), que considerava não existir uma diferença entre a função administrativa e a função jurisdicional enquanto funções executivas, e como tal deveriam ser tratadas de forma igual. Subalternizar-se-ia o procedimento ao processo e o procedimento seria uma alternativa ao processo contencioso. Em Portugal, esta construção foi defendida pelo Professor Marcello Caetano, que considerava a atividade da Administração uma atividade processual. A mesma corrente defendia ainda a discricionariedade como uma liberdade e o poder discricionário como uma exceção ao princípio da legalidade. Ou seja, havia uma reserva de Administração em tudo o que correspondesse à legalidade, a mesma não estaria submetida a um controlo. Esta construção consistiu num primeiro momento de distinção entre a discricionariedade e a vinculação.

            As posições que defendem uma autonomia apenas limitada do procedimento relativamente às atuações administrativas finais, de acordo com uma visão funcional e serviente, estarão na base da elaboração da Lei de Procedimento Alemã. É esta a posição defendida por Aldo Sandulli. O procedimento administrativo seria o meio para atingir o fim, a realização do direito, espelhando os pontos de vista materiais das normas e oferecendo o seu próprio contributo. Sobre esta visão, o legislador alemão determinou que a validade material da decisão administrativa deve prevalecer sobre a simples preterição das regras do procedimento, e, em caso de falhas de procedimento que não impliquem a nulidade do ato administrativo, se poder aproveitar o mesmo. Será esta concepção, consagrada no parágrafo 46 da Lei de Procedimento Administrativo Alemã, que inspirará o atual artigo 163º, nº5 do CPA (princípio do aproveitamento do ato administrativo). O Professor Vasco Pereira da Silva critica esta teoria, acrescentando que, ao se fazer do procedimento um meio para atingir fins, se retira importância ao mesmo[5], bem como o artigo 163º, nº5.

           A maior parte da doutrina, incluindo o Professor José Carlos Vieira de Andrade[6], sustenta que o princípio do aproveitamento do ato se baseia no princípio da boa administração, consagrado no artigo 5º do CPA, no qual, pelo seu nº1, indica que a Administração Pública se deve pautar por critérios de economicidade, e dentro deste devem-se evitar tomar decisões que se poderão manifestar como desnecessárias, eficiência e celeridade, e no princípio do interesse público.

          No entanto, esses princípios colidirão com outros, como é o caso do princípio da legalidade, o que faz com que muitos constitucionalistas, como é o caso dos professores Vital Moreira e Gomes Canotilho, sejam contra a norma. Para o Professor Vasco Pereira da Silva, as próprias situações enumeradas têm problemas[7]. Veja-se por ordem:

          - art. 163º, nº5, a)[8]: quanto à primeira parte da alínea, o conteúdo do ato determina-se através do procedimento. Se não há procedimento, não existe outro resultado, pois esse resultado depende de procedimento. Saltando alguns dos momentos procedimentais, que para o Professor têm todos a mesma importância, o objetivo do procedimento não se realiza. A segunda parte da alínea indica que o conteúdo não pode ser outro porque o ato é vinculado. No entanto, na ordem jurídica portuguesa não existem atos totalmente vinculados, nem atos totalmente discricionários;

          - art. 163º, nº5, b)[9]: quando a norma menciona que “o fim visado com a exigência procedimental pode ser conseguido por outra via”, essa outra via não seria procedimental, o que seria contra a lei, nomeadamente seria contra o artigo 267º e 268º da Constituição da República Portuguesa, consistindo numa inconstitucionalidade;

          - art. 163º, nº5, c)[10]: é impossível provar que, sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, pois esse conteúdo é determinado através do procedimento.

           Quanto às posições que defendem uma relevância autónoma dos fenómenos procedimentais, o procedimento é uma realidade que tem um significado e uma importância jurídica própria, valendo apenas por si mesmo. Segundo esta teoria, o procedimento servirá para a legitimação das decisões administrativas, para a criação de racionalidade no funcionamento da administração, para a criação de interesses antagónicos e para a proteção jurídica dos particulares.  Como constatado em aula teórica, esta é a posição defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva[11]. Atualmente, o procedimento não deve ser considerado uma realidade meramente formal, destinada à produção de um ato administrativo, nem deve ser considerado uma forma de exercício no poder administrativo, mas antes um instrumento de ligação de interesses públicos e privados, e um instrumento a utilizar pela administração pública em qualquer das suas atuações.

 

          Devido à importância dada pelo autor a todas as fases procedimento, este considera que o legislador não lhe deu a devida importância, explicando o título da crónica. Ainda que não tenha uma opinião definida sobre o assunto, tendo a concordar com as críticas ao artigo, nomeadamente as da sua duvidosa constitucionalidade, e não concordando de todo com a ratio da norma exposta pelos defensores da mesma.

 

 

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[1] Sandulli, Aldo, “Il Procedimento Amministrativo” (1940), p. 38

[2] Pereira da Silva, Vasco, “Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento”, in “Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa” (2017), p. 366

[3] Pereira da Silva, Vasco, “Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento”, in “Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa” (2017), p. 366

[4] Prux, Oscar Ivan, “Justiça e Positivismo no Pensamento de Hans Kelsen” (2013) [consultado em [https://www.cidp.pt/revistas/ridb/2013/07/2013_07_07443_07473.pdf] a 25.05.2022]

[5] Pereira da Silva, Vasco, “Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento”, in “Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa” (2017), p.370

[6] Vieira de Andrade, José Carlos, “Lições de Direito Administrativo”, 5ª ed. (2017), p. 219-221

[7] Cfr. Pereira da Silva, Vasco, “Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento”, in “Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa” (2017), p.370; aula teórica 06/04/2022

[8] “Não se produz efeito anulatório quando a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível”

[9] “Não se produz o efeito anulatório quando b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via.”

[10] “Não se produz o efeito anulatório quando c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”

[11] Aula teórica de dia 20/04/2021