O Principio da Discricionariedade
A discricionariedade é uma
afirmação do princípio da legalidade.
Em Portugal,
todo o século XIX se caracteriza pela introdução de limites legais à
discricionariedade administrativa. Esses limites têm como função garantir a
possibilidade de recurso pelos particulares, contra os atos administrativos que
os hajam violado.
Para o
Professor Marcelo Rebelo de Sousa, a discricionariedade “consiste numa
liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo
(incluindo a própria necessidade e o momento da conduta), do objeto, das
formalidades e da forma de atos seus de gestão pública unilaterais.”[1]. Por
exemplo, quando está em causa a nomeação de um gestor público de uma E.P.E e o
Governo dá capacidade a alguém competente para o fazer, de acordo com certos
parâmetros (como ter comprovada idoneidade, competência e experiência de
gestão, habilitados com licenciatura,…), então essa pessoa competente para
nomear o gestor público tem discricionariedade para escolher quem queira, tem
uma margem ampla de autonomia decisória. Este ato será discricionário.
Há doutrina
que critica a discricionariedade administrativa como liberdade de escolha (caso
dos Professores Diogo Freitas do Amaral ou Rogério Soares), dizendo que há
sempre uma só solução condizente com o interesse público concreto prosseguido,
ou seja, só existe uma solução que coincide com o fim do ato, ato esse que é
vinculado. O Professor Rogério Soares, neste sentido: “a discricionariedade não é uma
liberdade, mas sim uma competência, uma tarefa, corresponde a uma função
jurídica. […] A decisão tem de corresponder à solução que sirva o interesse
público da melhor forma.”. Para o Professor Freitas do Amaral, a lei, quando confere poder
discricionário, pretende que seja procurada a melhor escolha, tendo em conta os
princípios da proporcionalidade, da igualdade, da boa-fé e da imparcialidade, e
não apenas uma qualquer escolha que respeite a competência e o fim. Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, pode haver mais que uma solução administrativa para
prosseguir um certo interesse público concreto, discordando das críticas dos
restantes autores e considerando a discricionariedade como uma liberdade de
escolha.
A
discricionariedade administrativa é, por vezes, aproximada de outras realidades
jurídicas:
-
a aplicação de regras de Direito que remetem para regras extrajurídicas;
- A
interpretação e aplicação de conceitos indeterminados ou vagos; [2]
- A
liberdade probatória;
- a
interpretação e a aplicação de regras que supõem a utilização de pautas
normativas não jurídicas (discricionariedade técnica);
-A
formulação de juízos de justiça material (justiça burocrática).
Na edição mais antiga do seu
manual, o Professor Freitas do Amaral defendia que as duas primeiras são figuras afins da
discricionariedade. Figuras afins são aquelas que não são discricionariedade,
nem estão submetidas ao regime. As figuras da liberdade probatória, da
discricionariedade técnica e da justiça burocrática seriam discricionariedade
imprópria, ou seja, não representariam uma verdadeira discricionariedade, mas
estariam submetidas ao regime da mesma.
Quanto à discricionariedade
imprópria, o Professor Freitas do Amaral englobava nestas situações em que um poder
jurídico conferido por lei à Administração houver de ser exercido em termos que
o titular não se deva considerar autorizado a escolher livremente entre várias
soluções possíveis, mas antes obrigado a procurar a única solução adequada
que o caso comporta, o que representava um exemplo de verdadeira autonomia por
parte da Administração. Caracterize-se:
- Liberdade
probatória: a administração, para tomar uma dada decisão, tem de apurar a
verificação dos pressupostos da mesma, à luz dos meios de prova existentes.
Essa apreciação exige conhecimentos técnicos especializados. Quando assim
acontecer, a administração tem de proceder a uma avaliação correta dos meios
disponíveis. Ex. avaliação de um imóvel para efeitos de liquidação de um
imposto sobre o património. Uma avaliação manifestamente errada determina a
ilegalidade do ato tributário, fundada em erro sobre os pressupostos de facto.
- Discricionariedade
técnica: Há decisões da Administração que só podem ser tomadas com base em
estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas
técnicas. Por exemplo, o recurso a engenheiros ou economistas. Eles dão algumas
opções do que pode ser feito, tendo em conta os seus estudos, e depois o órgão
administrativo tem de tomar decisões de conteúdo técnico. O dever de boa
administração impõe que se encontre a melhor solução através dos dados que se
tem. Os tribunais não podem anular decisões da administração com o fundamento
de que tal decisão não é tecnicamente a mais acertada, e também não podem
substituir decisões técnicas por outras que sejam mais convenientes ao
interesse público.
- Justiça
burocrática: a administração tem de avaliar pessoas ou comportamentos com
base em critérios de justiça material – a notação de funcionários, a
classificação de provas de aptidão profissional, a classificação de exames
escolares, etc. neste tipo de situações a única decisão administrativa adequada
é a decisão justa. Também há discricionariedade, uma vez que o legislador
confia à administração a autonomia necessária à descoberta da única solução
adequada que o caso comporta. Alias, se a administração adotar uma decisão
manifesta ou ostensivamente injusta, pratica uma ilegalidade, podendo o
tribunal anular tal decisão com fundamento na violação do princípio da justiça.
Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa,
nenhuma das realidades referidas constitui discricionariedade, pois nelas não
existe liberdade de escolha.
O princípio da
discricionariedade é, por alguma doutrina, agrupado no conceito amplo de
princípio da autonomia pública da Administração Pública. O princípio da
autonomia pública só abarca as situações de discricionariedade, o que é uma
decorrência do princípio da legalidade.
O interesse público vincula
sempre a Administração Pública. Este princípio vem consagrado no art. 266º,
nº1, CRP + art. 4º, CPA.
A relação da discricionariedade e da
vinculação:
Tanto a
discricionariedade como a vinculação são duas formas típicas pelas quais a lei
modela a atividade da Administração Pública.[4] Para
a definição dos conceitos, a doutrina adota duas perspetivas diferentes:
- Perspetiva
dos poderes da administração (teoria da organização, analisam-se os
poderes);
.
O
poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular
a escolha da solução concreta mais adequada.
.
O poder é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério
do respetivo titular, que pode escolher a solução a adotar em cada caso como
mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o
confere.
- Perspetiva
dos atos da administração (teoria da atividade, analisam-se os atos).
.
Os
atos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de
poderes vinculados;
.
Os atos são discricionários quando praticados pela Administração no
exercício de poderes discricionários.
Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa,
não faz sentido falar da dicotomia atos vinculados / atos discricionários, pois
não há atos totalmente discricionários, nem atos totalmente vinculados (o Professor Freitas do Amaral concorda[3]). Por
exemplo, num caso em que se faça a liquidação de imposto, há vinculação, porque
tem de ser feito, está previsto na lei. No entanto, essa mesma lei dá um prazo,
normalmente, e a Administração Pública pode escolher livremente quando pratica
o ato, desde que dentro do prazo escolhido. Apesar da pequena
discricionariedade, existe dentro da vinculação[4].
Aspetos a ter em consideração,
que justificam que nunca há discricionariedade total:
- A competência é sempre vinculada, mesmo
nos atos discricionários – a autoridade tem de ter competência para praticar o
ato, com pena de ser ilegal;
- Quando um ato discricionário viola um ato
vinculado, o ato discricionário é ilegal – por exemplo, se me derem
competência para nomear um gestor público, que tem de ter no mínimo uma
licenciatura, e eu nomear um gestor público que apenas acabou o ensino secundário,
o ato é ilegal;
- O fim do ato administrativo é sempre
vinculado – a norma que confere um poder discricionário, confere-o para um
certo fim. Se o ato pelo qual se exerce esse poder for praticado com um fim
diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionário, o ato é ilegal;
- A decisão administrativa tem de respeitar diretivas
dimanadas de certos princípios gerais de Direito, princípios esses que são
vinculativos da atividade da Administração – são o princípio da
proporcionalidade, igualdade, imparcialidade, entre outros.
Nestes casos
há a dualidade entre a teoria da organização (pela qual se analisam os poderes)
e a teoria da atividade (pela qual se analisam os atos).
A decisão administrativa tem
de ser racional. Observados os princípios da proporcionalidade, da igualdade,
da boa-fé e da imparcialidade, o órgão administrativo deve fundamentar a melhor
decisão que vise o interesse público.[5] -art.
71º, nº2 CPTA + 95º, Nº5 CPTA.
Tendo em conta os factos
apresentados, considerar-se-á que a discricionariedade não é uma liberdade, mas
sim uma competência, corresponde à função jurídica de encontrar a melhor
solução para o interesse público.
[1] Rebelo de Sousa, Marcelo, “Lições de Direito Administração” (1999), p.113
[2]
Freitas do Amaral, Diogo, “Curso de Direito Administrativo”, 4ª ed. (2015), p.
67
[3]
Freitas do Amaral, Diogo, “Curso de Direito Administrativo”, 4ª ed. (2015), p. 68
[4]
Freitas do Amaral, Diogo, “Curso de Direito Administrativo”, 4ª ed. (2015), p. 68
[5]
Engisch, Karl, “Introdução ao pensamento
jurídico”, trad. João Baptista Machado (2001), p.219, 220
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