Princípio da audiência dos interessados, art. 121º e ss. do CPA e análise ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

               A relação entre a discricionariedade administrativa e os conceitos indeterminados

 

Em primeiro lugar, começarei por apresentar uma breve análise sobre o que é o poder discricionário da Administração.

 

I)                 O poder discricionário da Administração Pública

A lei não regula todos os atos praticados pela Administração Pública da mesma forma. Em certos casos, determina tudo o que a Administração deve fazer ao pormenor, sem atribuir qualquer margem de escolha ao órgão em questão, enquanto noutros casos, a lei confere uma certa liberdade à Administração para que esta determine, por ela própria, as escolhas a fazer dentro de uma variedade de hipóteses. Temos, portanto, os atos vinculados e os atos discricionários, respetivamente.

Pelas palavras de Vieira de Andrade, o poder discricionário da administração corresponde a um espaço de avaliação e decisão própria, da responsabilidade da Administração, decorrente de uma indeterminação legal e sujeito a um controlo atenuado pelo juiz.

Segundo Freitas do Amaral, Rogério Santos e Vieira de Andrade, a discricionariedade não se caracteriza por ser uma liberdade, mas sim uma competência. Isto é, a Administração não pode tomar decisões fundadas na sua vontade, não lhe é permitido optar por uma qualquer decisão desde que respeite a competência e o fim legal. Pelo contrário, estas têm de ser racionais e têm necessariamente de visar a prossecução do interesse público da melhor maneira possível, regendo-se pelos princípios jurídicos que condicionam e orientam a sua atuação. Em suma, a lei impõe que o órgão administrativo escolha a melhor solução, de forma a satisfazer o interesse público, sendo este o seu principal objetivo.

O poder discricionário não é um poder arbitrário, é um poder que deriva da lei: só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura, da mesma maneira que só pode ser exercido pelos indivíduos a quem a lei atribui competência.

Fundamento da discricionariedade: o seu fundamento reside em vários factos:

•        A ideia de reserva da administração, imposta pelo princípio da separação de poderes, que não permite que o legislador se intrometa na ação administrativa, o que acaba por levar à existência da discricionariedade.
•        Uma impossibilidade material, tendo em conta que, mesmo se quisesse, o legislador não é capaz de prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração atuará. Um exemplo disto é: o legislador define um prazo para uma atuação específica da Administração, mas não consegue definir o dia, a hora ou o segundo em que tal ato será praticado.
•        A proximidade da Administração Pública com a realidade permite a procura de uma melhor e mais justa solução, do que a que o legislador encontraria, por estar mais distante.

 

II)               Os conceitos indeterminados

Freitas do Amaral caracteriza os conceitos determinados por serem aqueles cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos.

Menezes Cordeiro afirma que os conceitos indeterminados correspondem a proposições ou fórmulas linguísticas juridicamente relevantes que não permitem comunicações claras quanto ao seu conteúdo devido a polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento.

Para uma melhor compreensão, alguns exemplos de conceitos indeterminados utilizados pelo legislador são “montante adequado”; “situação de grave carência económica”; “medidas necessárias”; “medidas convenientes”, entre outros. Destes conceitos não conseguimos retirar exatamente o que o legislador quis dizer, havendo, por isso, margem para a interpretação.

Conclui-se, assim, que os conceitos indeterminados carecem de preenchimento valorativo. Resta-nos saber se o preenchimento dos conceitos indeterminados é uma atividade vinculativa ou discricionária, para que possamos concluir pela sua distância, proximidade ou coincidência relativamente ao poder discricionário da Administração.

 

III)             Relação entre os conceitos indeterminados e a discricionariedade

Neste ponto, surgem algumas posições doutrinárias relativamente à questão que surge à volta de se saber se a interpretação dos conceitos indeterminados resulta de uma atividade vinculativa ou discricionária por parte da administração.

Freitas do Amaral diz-nos que, os conceitos indeterminados, dada a sua heterogeneidade, distinguem-se em 2 tipos:

1.          Conceitos indeterminados cuja concretização envolve apenas operações de interpretação da lei e de subsunção. A indeterminação é somente condicionada pela linguagem. Neste caso, a lei não atribui qualquer autonomia ao órgão decisor.
2.          Conceitos indeterminados cuja concretização depende de preenchimentos valorativos por parte do órgão administrativo. Esta valoração pode ser:

- Uma valoração objetiva: neste caso, o órgão administrativo deve procurar e determinar as valorações preexistentes num setor social dirigente relevante. Um exemplo disto é, no caso prático que resolvemos em aula, tínhamos o conceito indeterminado “grave carência económica” – é possível preencher este conceito, por exemplo, através da análise do Decreto-Lei 109-B/2021, de 7 de dezembro, que fixou em € 705 o valor da retribuição mínima mensal garantida, vulgo salário mínimo nacional, a produzir efeitos a partir de 1 de janeiro de 2022.

- Valoração subjetiva: o legislador confere ao órgão administrativo a competência de fazer um juízo pessoal baseado na sua experiência e nas suas convicções, que não é determinado, mas sim enquadrado por critérios jurídicos. Nestes casos estamos perante uma valoração autónoma do agente, e, portanto, algo que se aproxima de uma escolha, embora orientada, entre alternativas.

Todos os conceitos indeterminados estão sujeitos a valorações objetivas e subjetivas. Todavia, Freitas do amaral distingue-os dizendo que no primeiro caso existe apenas a interpretação da lei, sem margem discricionária, e no segundo caso, é necessário que haja o exercício da discricionariedade.

Por outro lado, Sérvulo Correia defende que o preenchimento de conceitos indeterminados é uma atividade vinculada, não se confundindo, por isso, com a atividade discricionária da Administração.

 

IV)             Posição Adotada e Conclusão

Retira-se desta análise 2 conclusões:

1.           A interpretação de conceitos indeterminados pode ser uma atividade vinculada como também pode ser uma atividade discricionária, sendo que, nesta última hipótese, estaria sujeita aos limites legais.
2.           A discricionariedade administrativa diferencia-se do preenchimento de conceitos indeterminados, embora possam existir conceitos indeterminados que estejam sujeitos a valorações pessoais.

Para concluir, identifico-me mais com a posição do Prof. Freitas do Amaral. Creio ser a posição que melhor se enquadra, tendo em causa os casos práticos que resolvemos em aula sobre esta matéria. Pessoalmente, acredito que existam preenchimentos de conceitos sujeitos a uma maior margem decisória por parte do órgão administrativo, sem que este esteja completamente vinculado à letra da lei, e outros casos em que o agente não tem qualquer possibilidade de realizar uma “livre” interpretação, resume-se apenas a interpretar a linguagem da lei para dela retirar o que o legislador quis de facto dizer, através de um raciocínio teorético-discursivo.

 

V)               Bibliografia

o   FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4.º edição, Almedina.

o   VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra.

o   MENEZES CORDEIRO, António, Tratado de Direito Civil Tomo I, 4ª edição, Almedina.

o   SÉRVULO CORREIA, José Manuel, Cadernos de Justiça Administrativa, “Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional”.