Princípio da legalidade: art. 266º/2 da CRP e art. 3º/1 do CPA e análise ao acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Contexto:
O
princípio da legalidade nasceu com o Estado Liberal. Inicialmente, não se
postulava a ideia de que a administração estava subordinada aos tribunais, mas
sim que a administração estava subordinada à lei, como máxima a seguir –
princípio da subordinação. Aquilo que se verificava era a lei como um limite à
ação administrativa. Existiam duas expressões, na visão psicanalítica, que se
relacionam com a infância traumática, onde a legalidade era reconduzida ao
princípio de reserva de lei e ao princípio de preferência de lei: existia uma
reserva da existência de lei onde a administração não poderia atuar e, neste
domínio reservado, a lei impunha se sobre a vontade da administração.
A
lógica liberal era formalista, tanto que quando se falava em lei pensava-se,
p.e. em lei elaborada pelo Parlamento, lei em matéria de direitos fundamentais,
ou seja, continha regras que diziam respeito à vida privada, pelo que a
administração privada estava livre para atuar.
No
período liberal atribuiu-se esse grande poder à administração, nomeadamente:
poder de definir autoritariamente as decisões tomadas ao particular e o poder
de autotutela efetiva das suas decisões.
Hoje,
o princípio da legalidade comporta as duas modalidades/vertentes: preferência
de lei e reserva de lei, a primeira consiste “em que nenhum ato
de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de
ilegalidade”[1],
ou seja, qualquer ato jurídico-administrativo que a administração pública
pratique tem de estar conforme ao bloco de legalidade, já a reserva de lei consiste “em que nenhum
ato de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de
legalidade”[2],
isto é, não podem ser praticados atos sem fundamento na lei, o que significa que
é necessário competência (base legal) que permita ao órgão praticar o ato.
Dentro
da reserva de lei, temos a reserva de densificação normativa: é preciso
que a lei concretize, minimamente, como é que essa competência deve ser
exercida, em especial, a lei deve de especificar o fim que se deve alcançar
(p.e. estabelecer um prazo, determinar o conteúdo que o ato deve ter) e a reserva
material de lei: matérias que apenas o legislador pode aprovar normas sobre
elas (p.e. o art. 164º e 165º - matérias que apenas a A.R. pode aprovar sobre).
Atualmente,
é impensável que a administração pública seja livre. A administração pública é
uma entidade normativa, que prossegue fins determinados por lei e está
submetida a regras e princípios do direito público.
O
princípio da legalidade é um princípio material, amplo e aberto, que tem um
conteúdo que não se esgota na lei, mas que abrange todo o direito. Quem define
o direito é o juiz, e não à
administração pública, utilizando o primeiro o direito como um meio de
satisfazer as necessidades coletivas.
A
administração tem poderes, não privilégios, que resultam exclusivamente da lei.
Caso contrário, esses poderes não lhe pertencem.
Os
atos da administração, por norma, não são suscetíveis de execução prévia
coativa, à exceção dos serviços da polícia. Contudo, legislador do CPA, para
além de estabelecer regras da legalidade da execução, também proíbe certos
poderes de execução, como o pagamento de quantias monetárias.
Os
próprios termos eram um pouco “estranhos”: o princípio da legalidade
corresponde a uma reserva de lei, o que não faz sentido em termos teóricos,
pois este não se confina a “uma propriedade”. O professor Vasco Pereira da
Silva considera que não se deve falar em reservas, pois existe sempre uma
ligação entre os vários poderes.
No
Estado social surge uma nova ideia de legalidade, ou melhor, defendia se uma
substituição pela ideia de juridicidade, ainda mais ampla e aberta que o
princípio da legalidade.
Mas
o legislador português, sem afastar a ideia de legalidade, ampliou-a nos mais
termos possíveis, sem a substituir por juridicidade, através do artigo 3º do
CPA. No artigo 3º/2 do CPA cabiam quer os poderes vinculados como os
discricionários. Quando o artigo 3º/2 refere “estado de necessidade”, o
professor Vasco Pereira da Silva acha que não é coerente com o número 1 do
mesmo preceito. Se o legislador no número 1 mantém a regra certa, no número 2
acrescentou algo inconstitucional, se interpretado de forma literal ou
repetitivo face ao estado de exceção estabelecido na Constituição da República
Portuguesa.
A
administração pública tem uma dimensão supra legislativa, ou seja, acima
da lei existem normas, princípios e valores que são fonte de direito
administrativo, nomeadamente:
Lei
Constitucional:
A
ideia de que o direito constitucional se impõe à administração pública é uma
construção moderna. As constituições, inicialmente, seriam uma construção de
regras fundamentais e de garantias limitadoras, mas estavam sempre submetidas à
possibilidade de mudança e exercício do poder constituinte originário. O
paradigma só se alterou quando o direito constitucional passou a ser o centro
das relações jurídicas, tanto públicas como privadas. Nos nossos dias, o
direito administrativo é o direito constitucional derivado, acrescente-se
existe uma dupla dependência entre o direito constitucional e o direito
administrativo, não só pelo direito administrativo depender do direito
constitucional, na medida em que as grandes opções do direito administrativo
vão ser consagradas pelo direito constitucional, mas também, se o direito
administrativo não aplicasse normas constitucionais, a Constituição não teria a
mesma importância.
Direito europeu:
Na
ordem europeia existe um direito comum, isto é, existe um direito que, por um
lado, é elaborado pelos órgãos da União Europeia, mas que também integra o
direito de cada um dos países. O direito europeu “mistura-se” com o direito de
cada país, que por sua vez também é direito europeu.
A
administração pública é uma realidade a ser realizada a nível europeu a todos
os níveis. A União Europeia tem regras de divisão de poderes e tem,
inclusivamente, uma Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ou seja,
a União Europeia regula quer ao nível legal, quer ao nível constitucional,
estabelecendo regras relativas à administração pública. Deste entendimento,
defende o professor Vasco Pereira da Silva que se deve considerar que existe
uma dupla dependência entre o direito administrativo dos Estados-membros,
nomeadamente, o direito administrativo português e o direito europeu, pois o
primeiro realiza a nível nacional as grandes opções do direito administrativo
europeu, e o segundo é aplicado pelos Estados-membros.
Direito Global:
(caso das tartarugas)
Existe,
ao nível global, regras aplicadas que são fonte de direito no quadro da ordem
jurídica portuguesa.
Apesar do CPA ter cumprido a
Constituição Europeia e ter tentando concretizar o princípio da
boa-administração, não o fez de forma correta, sendo necessário interpretá-lo à
luz da Constituição e dos direitos fundamentais, o que se designa lógica
multi-nivelada.
É necessário ter em consideração as
normas procedimentais corretas e o princípio pelo respeito das normas
estabelecidas enquanto exemplo de novas regras estabelecidas
internacionalmente. Mesmo que não esteja descrito na ordem jurídica interna, ao
estar estabelecida na ordem jurídica global vinculam cada Estado ao seu
cumprimento.
Assim,
o direito administrativo é uma realidade que implica a aplicação conjunta de
diferentes fontes e diferentes níveis à mesma situação jurídica.
Mas
também tem uma dimensão infra legislativa, onde se inserem os
regulamentos e planos: esta realidade infra legislativa pode vir a regular,
juridicamente, uma determinada atividade, p.e. direito do urbanismo, que
resulta de planos e regulamentos a nível municipal, sendo manifestações do
poder administrativo. O regulamento pode visar complementar o que se insere
numa determinada lei. Por outro lado, também os contratos da administração
pública são fonte de direito.
No quadro destas transformações
(desde o Estado liberal até hoje), as fontes do Direito Administrativo, no
âmbito da legalidade, são: as fontes legislativas, as fontes supra legislativas
e as fontes infra legislativas.
Isto relaciona-se com a ideia do
Direito Administrativo multinível, ou seja, há do particular para o global
diferentes níveis que se aplicam em simultâneo na resolução de situações
concretas.
Análise do acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul:
Foi aberto um concurso com 285
lugares, para além do número de lugares que não seriam ocupados através de
concurso aberto, para desempenhar funções de Inspetor tributário de nível 1,
grau 4, da carreira de inspeção tributária do grupo pessoal da Direção-Geral de
Impostos.
Neste seguimento, F candidatou-se
ao concurso, sendo admitido e aprovado. Posteriormente a ser aprovado, F
realizou 2 testes de avaliação de conhecimentos específicos, tendo no primeiro
teste 8,5 valores e 14 valores no segundo. F foi submetido ainda a uma
avaliação de desempenho, obtendo 17 valores. Na prova final realizada, depois
do estágio, o F obteve a classificação de 7,035 valores.
De acordo com o Decreto-Lei nº
537/99, artigo 30º/4, F foi excluído do concurso.
Não contente com a decisão, F
requereu a fundamentação das respostas escolhidas como corretas na grelha de
correção (artigo 61º e 124º do CPA), tendo visto alterada a sua classificação
para 8,67 valores, continuando ainda assim excluído do concurso pelo
Decreto-Lei já referido.
Mais uma vez, F interpôs recurso
invocando a existência de vícios procedimentais e formais, como a não previsão
do caráter eliminatório da prova final, violação do direito à informação por
não ter sido disponibilizada a grelha de correção quando foi solicitada, a incoerência, desajustamento e erros
manifestos de avaliação na correção da prova final, a forma e extensão dessa
mesma prova, a omissão de aspetos essenciais no enunciado das questões e, pede
ainda, a revisão da correção da sua prova quanto a algumas questões.
O
recurso foi indeferido, no qual F viu novamente alterada a sua classificação
final para 9,320 valores, o que ainda não se afigurava suficiente para se
manter no concurso.
Ora vejamos, como já referido acima
a administração pública é uma entidade normativa, que prossegue fins
determinados por lei e está submetida a regras e princípios do direito público,
ou seja, a administração pública está submetida ao princípio da legalidade.
O princípio da legalidade comporta
a modalidade de preferência de lei e reserva de lei, e dentro desta última,
temos ainda 2 modalidades: reserva de densificação normativa e reserva material
de lei, como já explicado no presente texto.
Observemos os seguintes diplomas:
“Aviso
2840/2005, de 18 de março - II Série, nº 55
11 - O estágio será realizado de acordo com o regulamento aprovado pelo
despacho n.º 1667/2005, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, publicado
no Diário da República, 2.ª série, n.º 17, de 25 de janeiro de 2005.
Despacho n° 1667/2005 - Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais
Artigo 6º
1 - O estágio compreende as seguintes fases:
a) Fase teórica, que integra um curso geral de fiscalidade que se destina a
proporcionar os conhecimentos adequados ao exercício das respectivas funções;
b) Fase prática, a efetuar nos serviços centrais, regionais ou locais, que
tem como finalidade contribuir para a concretização dos conhecimentos
adquiridos na fase teórica.
2 - Os funcionários com a categoria de técnico de administração
tributária-adjunto do grau 2 do GAT que sejam admitidos ao estágio para
ingresso nas categorias do grau 4 são dispensados da fase prática, de acordo
com o n°5 do artigo 30° do Decreto-Lei n°557/99, de 17 de dezembro.
3 - Durante o estágio são realizados dois testes de conhecimentos
específicos, de duração não superior a três horas, destinados à avaliação dos
estagiários.
4 - Após o período de estágio, o estagiário realizará uma prova final de
duração não superior a três horas.
Artigo 12°
1 - A classificação final dos estagiários compete ao júri de estágio e será
a resultante da média ponderada das notas obtidas nos seguintes factores:
a) Avaliação do desempenho obtida nos termos do artigo 9°;
b) Média dos testes de conhecimentos realizados nos termos do n.°3 do artigo
6º;
c) Prova final realizada nos termos do n.°4 do artigo 6.°;
de acordo com a seguinte fórmula: CF=(AD+2TC+4PF)/7 em que:
CF é a classificação final do estágio;
AD é a classificação obtida no factor da avaliação referida às competências
comportamentais e atitude pessoal;
TC é a classificação obtida no factor testes de conhecimentos;
PF é a classificação obtida no factor prova final."
“Decreto-Lei
n.º 557/99
Artigo 30.º - Desenvolvimento dos estágios
(…)
4 -
Serão excluídos os estagiários que obtiverem média inferior a 9,5 valores nos
testes referidos na alínea b) do número anterior e os que, sendo admitidos à
prova final, obtenham na mesma nota inferior à acima indicada.”
Posto isto, o primeiro
diploma é um regulamento administrativo, nos termos do artigo 135º do CPA, uma
vez que é
uma norma geral e abstrata: é uma norma geral porque os destinatários
diretos são todos aqueles que fizerem o estágio, que são uma pluralidade
indeterminada, e é abstrata porque não incide sobre uma única situação de
facto, aplica-se a várias situações, ou seja, sempre que se verificar
determinadas situações, o regulamento continua a produzir efeitos; é uma norma
aprovada por um órgão administrativo: o Secretário de Estado dos Assuntos
Fiscais; e produz efeitos externos, porque não produz efeitos sobre a própria
pessoa coletiva, mas sobre terceiros: os estagiários.
Já o segundo diploma é um
Decreto-Lei. Extraímos ainda do art. 112º que o decreto-lei é um ato legislativo
e que “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou
conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa,
interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus
preceitos”.
Do exposto resulta a supremacia
do decreto-lei sobre o regulamento administrativo, e por isso, não excluir F do
concurso, violando o art. 30º/4 do decreto-lei nº 577/99, seria violar o
princípio da legalidade na vertente de preferência de lei, pois F não teve, na
prova final, 9,5 valores.
Bibliografia:
- Aulas teóricas do Professor Vasco
Pereira da Silva
- Aulas práticas do Professor Jorge
Pação
- Freitas do Amaral, Curso de
Direito Administrativo, vol. II
-
Link do acórdão: Acórdão
do Tribunal Central Administrativo (dgsi.pt)
Alexandra Mendes Caetano,
Subturma 12, nº 64852
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