Discricionariedade Imprópria e
Análise de Acórdão do TCAS
Origem
do conceito
O
conceito advém do direito de expressão alemã, em 1864 graças a Bernatzik,
professor da Escola de Viena, que acreditava que se devia retirar do controle
judicial as decisões que possuíam complexidade técnica apesar de não serem
discricionárias.
No
entanto, foi a doutrina italiana [1]
que mais se debruçou sobre o mesmo. Na mesma linha de pensamento do autor
alemão, Pietro Virga é um dos defensores da existência de uma discricionariedade
técnica que se afirma como uma “margem de escolha administrativa infensa ao
controle judicial” [2]. Na
doutrina italiana, os conceitos indeterminados são analisados a partir da
distinção entre a discricionariedade pura administrativa e a discricionariedade
técnica (que é imprória). Assim, para o autor Alessi[3]
a ideia de discricionariedade era vista como uma margem de apreciação do
interesse público no caso concreto, com o objetivo de decidir sobre a
oportunidade de agir ou conteúdo da atividade. Enquanto que a técnica dependia
da ligação dos critérios técnicos com os administrativos, abarcando um conjunto
vasto de diferentes realidades e consequentemente com múltiplas soluções.
A
autora espanhola avança com três hipóteses em que pode surgir a
discricionariedade técnica, sendo elas: em primeiro lugar, casos em que a lei concede
discricionariedade técnico-administrativa; em segundo lugar, casos em que a lei
confere à Administração o encargo de atender às bases cientificas necessárias à
expedição do ato e por fim, quando a lei remete a critérios técnicos, através
dos quais a Administração se deve socorrer. Os dois primeiros casos revelam uma
discricionariedade forte e no último uma “mera discricionariedade instrumental
técnico-jurídica” [4] (que
no entanto, segundo a sua visão não escapa ao controlo) [5].
No
âmbito do Direito Português, o professor Gomes Canotilho aponta para a ideia de
que este conceito “já tendia todavia a transformar-se no “Cavalo de Tróia” do
capricho administrativo [6].
Ou seja, para o professor, bem como para a maioria da doutrina e jurisprudência
portuguesa, a discricionariedade técnica é “um dos bastiões da
incensurabilidade judicial”, sendo vista como uma atividade vinculada e
insidicável [7]. A
este respeito, também o professor Pedro Costa Gonçalves refere que a ideia
predominante é a de que o Tribunal deve fazer um controlo externo e se for o
caso de erro manifesto [8],
eliminá-lo (como visto anteriormente relativamente à jurisprudência espanhola) [9].
Para
o professor Paulo Otero, a Administração deve interpretar conceitos técnicos
inseridos nos textos e num cenário de pluralidade de sentidos ou soluções,a
interpretação por ela conferidas não está sujeita a controle judical, exceto se
for um caso de erro manifesto [10].
A
resposta a esta questão do controlo jurisdicional, dada pelo autor Filipe
Ribeiro [11] recai
em três pilares consoante a interpretação das regras técnicas deva ser feita
através de princípios jurídicos em sentido restrito, de diretivas ou da conjugação
de ambos. Ou seja, se for através dos princípios, há controlo pleno por parte
dos Tribunais (por ser possível encontrar uma única solução); Por seu turno, através
de diretivas, há um "mérito administrativo técnico” não sindicável (por
estar restrito à apreciação de escolhas técnicas enquadradas nos limites mais
abrangentes das diretivas); Finalmente, no último caso, estamos novamente
perante a inexistência de controlo (porque se exige da Justiça a identificação
das interpretações neutras e havendo mais que uma, o reconhecimento da margem
de discricionariedade técnica da Administração.
O
que é a discricionariedade técnica?
A
jurisprudência portuguesa [12]
tem designado ao longo dos anos, sob a ideia se discricionariedade técnica duas
realidades diferentes, em primeiro lugar “o emprego de verdadeiros conceitos
indeterminados na previsão da norma para referir a valoração de um elemento da
situação concreta”; em segundo lugar “os casos em que o legislador se limita a
prever a emissão de juízos de “acertamento” de um facto com base em
conhecimentos e instrumentos científicos e técnicos de aplicação exata” [13].
Este
conceito abrange assim, as situações em que a Administração toma decisões com
base em estudos prévios de natureza técnica e por via de critérios originários
de normas dessa natureza, como refere Joaquim Manuel Condesso [14].
Antes
de mais, cabe fazer a distinção entre “discricionariedade técnica” e a “verdadeira
discricionariedade”
Segundo
o professor André Gonçalves Pereira [15]
refere-se a um domínio em que “não há discricionariedade perante a lei, e no
entanto a fiscalização contenciosa é impossível” [16].
Complementando
esta ideia, o professor Pedro Costa Gonçalves [17],
acrescenta “ou em que há um juízo, mas falta uma escolha fundada numa
ponderação de interesses”.
O
professor Esteves de Oliveira, vai mais longe e adota a sua definição como: “a
liberdade conferida por lei a um órgão administrativo, para que este escolha,
de entre uma série limitada ou ilimitada de comportamentos possíveis, aquele
que lhe pareça em concreto mais adequado à satisfação das necessidades públicas
específicas previstas na lei” [18],
defendendo por isso, este autor que a interpretação é sempre vinculada e por
isso, sindicável juridicamente. Isto significa que o sentido a adotar na
interpretação é um único, não havendo qualquer margem livre de escolha.
Para
melhor concretizar este conceito, é de recorrer ao exemplo do autor Filipe
Ribeiro, de onde se parte de duas premissas: a) determinada regra jurídica
comportar três interpretações e b) a Administração Pública opta por uma das
três por ser a que mais se aproxima do significado da regra jurídica. Assim
sendo, a Administração não tem liberdade de agir no momento da aplicação da
regra jurídica, por estar vinculada a escolher o resultado hermeneuticamente
alcançado [19].
Análise do Acórdão do Tribunal
Central Administrativo Sul de 07/03/2002, Processo nº 11018/01 de António da Cunha
Resumidamente,
o que está em causa é a pretensão de revogação da sentença que considerou não
haver relação entre a doença do recorrente e o serviço militar, emitida pelo
TAC de Lisboa. O seu fundamento reside no facto do recorrente considerar que
está em causa um erro de julgamento nesta matéria, uma vez que um ato inquinado
de vício de forma por falta de fundamentação é suscetível de ser sindicado,
(mesmo que praticado no âmbito da discricionariedade técnica).
De
facto, estamos perante um ato praticado no âmbito da discricionariedade
técnica, uma vez que a Junta Médica para avaliar se existiria nexo de
causalidade entre a doença do recorrente e o serviço, recorreu a um perito
especializado na área que acabou por concluir que não existia (conforme
presente na alínea j) da Matéria de Facto), o que levou ao indeferimento do
pedido de pensão de invalidez ao recorrente por parte da CGA. No entanto, o
perito não exclui a possibilidade de influência de fatores “psicológicos,
ambientais e alimentares”.
Quanto,
a posição da Junta Médica não se pronuncia no que toca à relação de agravamento
entre a doença e o serviço militar, questão essa levantada pelo recorrente que referiu que as entidades militares
competentes concluíram pela existência de “possibilidade de agravamento com o
serviço militar”, o que nos leva a concluir que há uma relação entre a doença e
o cumprimento do servico.
Consequentemente,
daqui se extrai um vício de forma, como concluiu o TCAS, com fundamento em
pouca clareza na motivação do ato. Obviamente, que o facto de estarmos perante
a possibilidade de uma pensão vitalícia derivada de uma doença eventualmente
contraída durante o cumprimento do Serviço Militar, agrava a necessidade de se
verificar o dever de fundamentação presente nos artigos 124/1 a) e 125 do CPA.
Concluindo,
a decisão tomada foi, em concordância com o exposto a de anular o ato recorrido
por vício de forma.
Isto
significa que apesar de o ato ser discricionário na sua vertente técnica e por
isso à primeira vista não ser possível controlar o parecer da Administração
judicialmente, (isto porque como dito anteriormente, não estamos perante um
erro manifesto), a verdade é que a fundamentação dos atos é um requisito geral para
a sua validade.
Desta
forma, quanto ao facto de se tratar de discricionariedade técnica, há que
avaliar se a Administração motivou a sua decisão, ou seja se evidenciou que
foram observados os pressupostos para a tomada de decisão discricionária: desde
logo, a apuração e delimitação das vias técnicas da decisão (recurso à
ciência); a ponderação e escolha da via técnica mais adequada ao interesse
público (opção discricionária); e finalmente a execução da opção. Quanto ao
primeiro aspecto, este pode dar-se por verificado por via do recurso ao perito.
Contudo, com o segundo já não se passa o mesmo, isto porque apesar do parecer
do perito ter ido no sentido da não existência do nexo causal e
consequentemente da não atribuição da pensão de invalidez ao recorrente (menos
adequado ao interesse público), a verdade é não excluiu a hipótese de haver uma
relação que justificasse essa atribuição (mais adequada ao interesse público).
Assim, a escolha da Junta Médica de ter ido pela não existência de justificação
para atribuição da pensão não foi a mais adequada ao interesse público. Logo,
não foram observados os pressupostos para a tomada de decisão discricionária da
Administração, não tendo sido o seu parecer suficientemente fundamentado.
[1] Quanto à
jurisprudência dos tribunais italianos, o Conselho de Estado e os Tribunais
administrativos regionais apontaram para a existência de uma discricionariedade
“mista” na aplicação de conceitos técnicos, porém estariam sujeitos a critérios
legais de controlo.
[2] Enciclopédia
Jurídica da PUCSP, Flávio Jose Roman, Tomo Direito Administrativo e
Constitucional, Edição 1, Maio 2017
[3] Neste
sentido, também Massimo Giannini distinguiu a discricionariedade pura da
técnica com base no critério do interesse público que é específico da primeira enquanto
que o critério que vigora na segunda é o das regras com valorações científcas –
Ana Silva de Omena, Tese de Mestrado, FDUC, 2017, p.51
[4] No que
toca à jurisprudência espanhola, o Tribunal Constitucional refere que estamos
perante casos que escapam ao controle jurisdicional, porque as valorizações
técnicas estão atribuídas aos órgãos administrativos especializados e a sua
revisão não cabe aos Tribunais. No entanto, isto só se verifica se não estiver
em causa situações de erro manifesto. – Filipe Barbosa DE Freitas Ribeiro, Tese
de Mestrado, FDUL, 2017, p.187
[5] Deste
modo, a autora espanhola desconsidera quer o argumento de que esse controlo vai
para além dos parâmetros jurídicos, quer o da irreversibilidade da valoração técnica
em razão da imparcialidade e especialidade da Administração.
[6] J.J
Gomes Canotilho, Fidelidade à República ou fidelidade à Nato? In Estudos
em Homenagem ao prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiró, Coimbra, 1984, p.196
[7] Desta
forma, não inclui a discricionariedade técnica na verdadeira
discricionariedade, o que nos remete para a ideia de uma “falsa
discricionariedade”, (como refere o professor Freitas do Amaral). Assim sendo,
reconduz este conceito à margem de livre apreciação oriunda dos conceitos
indeterminados pré-existentes na norma. – ob. Cit. p.191-192
[8] Acontece
ou quando a Administração se recusa a reconduzir a um conceito indeterminado
uma situação concreta que indiscutivelmente corresponde a esse conceito; ou por
seu lado, quando as condições que reconduzem a um conceito indeterminado uma
situação concreta que indiscutivelmente não se encaixa nesses limites
normativos. – Pedro Costa Gonçalves, Manual de Direito Administrativo, V.I, p.271-272
[9] A nível
europeu, o TEDH não aceita o controlo judicial limitado ao erro manifesto,
considerando que os nacionais “não podem renunciar a uma fiscalização
suficientemente aprofundada, sempre que estejam em causa conflitos relacionados
com a aplicação de sanções ou com intervenções administrativas em matéria de
direitos civis” – ver Acórdão 6/11/2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá, processo
nº 55391
[10] Neste
sentido, veja-se o acórdão do recurso contencioso nº 2473/2008 do STJ.
[11] Filipe
Barbosa De Freitas Ribeiro, Tese de Mestrado, FDUL, 2017, P.201
[12] Os
tribunais administrativos optam, como refere o professor Sérvulo Correia pela
“premissa da impossibilidade processual de controle”. Contudo, desse modo violam
a garantia constitucional de recurso contencioso com fundamento na ilegalidade.
– Simone Lemos Alves, Tese de Mestrado, Discricionariedade Técnica, FDUL, p.18
[13] José
Manuel Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, 1987, p.475-476
[14] Para
além disso, refere ainda que na discricionariedade técnica existe uma decisão
da Administração guiada por regras técnicas que ela decidiu seguir. E não se
trata nem de um poder discricionário (porque o órgão está obrigado a encontrar
a melhor solução), nem vinculado (porque as decisões não são passíveis de controlo
de mérito pelos tribunais. – Joaquim Manuel Charneca Condesso, Discricionariedade
da Administração Fiscal in JULGAR nº 15, 2011
[15] André
Gonçalves Pereira, Erro e Ilegalidade do Ato Administrativo, 1982, p.268
[16] Em
sentido contrário está o professor Freitas do Amaral que considera ser um caso
de discricionariedade conferida por lei à Administração Pública, uma vez que a
discricionariedade não é uma escolha entre várias soluções legalmente possíveis,
mas sim a obrigação de escolher a solução acertada. – Freitas do Amaral, Curso
de Direito Administrativo II, V.II! 2016, p.73
[17] Defende
assim que o Tribunal não deve considerar-se vinculado pelo juízo da
Administração, podendo verificar se houve ou não a correta aplicação da lei,
uma vez que a Administração não faz escolhas, emite juízos técnicos - Pedro
Costa Gonçalves, Manual de Direito Administrativo, V.I, 2020, p.217
[18] Susana
Maria Ramos, Tese de Mestrado, FDUL, 2019, p. 70
[19] Ora, a
discricionariedade técnica resulta da possibilidade de optar por uma de entre
várias opções. - Filipe Barbosa de Freitas Ribeiro, Tese de Mestrado, FDUL,
2017
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