Discricionariedade e análise ao Acórdão nº. 0272/02

Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo nº. 0272/02, de 31 de outubro de 2002

 

Introdução

Nesta análise ao acórdão n.º 0272/02, de 31 de outubro de 2002, do STA, será dada relevância às matérias tratadas no curso de Direito Administrativo II, mais concretamente, o poder discricionário da Administração e os princípios constitucionais relativos ao poder administrativo.

Questão Jurídica

Deste modo, o acórdão em apreço surge da interposição de recurso de um despacho proferido a 17 de janeiro de 2002 pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, que continha a decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência do recorrente, natural da República da Guiné-Bissau e servente da construção civil. Com efeito, o referido pedido foi realizado ao abrigo do artigo 88.º do Decreto-Lei n.º 244/98, de 08 de agosto e exige, por parte da Administração, um esforço de preenchimento dos conceitos indeterminados “reconhecido interesse nacional” e “razões humanitárias”, sendo que por considerar, o recorrente, que o critério utilizado para esta interpretação foi inadequado, imputa ao ato recorrido os vícios de violação de lei, tal como a violação dos demais princípios constitucionais do poder administrativo.

À vista disto e por forma a compreender adequadamente o caso, caberá adiante a descrição dos factos ocorridos.

Factualidade

Neste sentido, a decorrida circunstância foi desencadeada pelo já referido pedido de concessão de autorização de residência a título excecional, fundamentado pela principal motivação do recorrente que era apenas a procura de um país que reunisse as condições necessárias para um modo de vida estável, sustentável e que ultrapassa-se o limiar da pobreza, sendo que para este efeito desde que entrou em Portugal, empenhou-se no exercício de uma atividade profissional, que lhe atribui os aspirados e devidos meios de subsistência. Contudo, todos estes argumentos foram tidos como indicadores de interesses meramente individuais, que não poderiam assim beneficiar do regime excecional previsto no artigo 88º do Decreto-Lei n.º 244/98.

Efetivamente, a apresentação de um relatório proferido pelo Diretor-geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que serviu de fundamento para o despacho de indeferimento do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna, salientou que o escopo do mencionado diploma legal, tal como definido no seu preâmbulo, é a determinação de regras de acesso ao território nacional como salvaguarda de interesses legítimos do Estado e dos imigrantes, sendo que para este propósito dispõe de um regime de vistos que devem ser obtidos pelos mesmos. Desta forma, outra das razões apresentadas para a justificação do indeferimento do pedido, foi realmente a circunstância de o recorrente, que apenas pretendia encontrar emprego em Portugal, não ter providenciado no seu país de origem a devida obtenção do visto.

Deste modo e tendo em consideração os factos presentemente relatados, seguir-se-á adiante a elucidação a respeito das subsequentes alegações e contra-alegações.

Principais alegações

Com efeito, na ótica do recorrente, o presente despacho no qual se verifica o indeferimento do seu pedido deveria ser alvo de anulação com fundamento na sua inconveniência e ilegalidade.

De facto, o recorrente considera que a sua situação se integra na previsão normativa do artigo 88º do Decreto-Lei n.º 244/98, coincidindo com um reconhecido interesse nacional, que consoante o entendimento do recorrente deve ser tido como algo que seja bom para o estado, pelo que a sua permanência em Portugal não o contraria de modo algum, uma vez que possui as necessárias condições de habitabilidade e uma razoável estabilidade socioeconómica.

Adicionalmente, alega-se ainda a violação do artigo 4º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), mediante uma lógica comparativa, visto que se declara que se a Administração em casos semelhantes têm concedido o direito de permanência em Portugal a outros imigrantes, não poderá nesta circunstância em que o recorrente já se estabeleceu e estabilizou neste país desde o ano 2000, negar-lhe o seu direito de permanecer.

Perante estas alegações a autoridade recorrida pronunciou-se no sentido de concluir que a situação factual evidenciada preconiza interesses meramente individuais que não se poderão por isso integrar nem no conceito de interesse nacional nem no de razões humanitárias, negando de igual forma a violação do princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, consagrado no artigo 4° do CPA e evidenciado, ainda o devido respeito pelos princípios da igualdade e da justiça previstos nos artigos 5° e 6° do CPA.

Diante disto, demonstra-se conveniente apresentar e analisar a apreciação efetuada pelo Tribunal.

Direito

Relativamente a este caso o Tribunal começou por realizar a devida análise à norma visada, o artigo 88º do Decreto-Lei n.º 244/98, ultimando que a mesma se integra no âmbito do poder discricionário da Administração. Por conseguinte, mediante esta conclusão procede em desincorporar a alegação do recorrente na qual se invoca o problema do preenchimento dos conceitos de “reconhecido interesse nacional” e de “razões humanitárias” e a incorreta subsunção da situação concreta à hipótese normativa, formulando que nem todos os conceitos indeterminados são objeto de uma operação de tipo subsuntivo no processo de aplicação da norma, sendo que neste caso se trata antes de um juízo de valoração extra-legal que o legislador deixou à responsabilidade da Administração, apenas com o objetivo de estabelecer um programa de ação e indicar o fim específico a prosseguir pela norma.

Todavia e mesmo demonstrando que não se trata de um problema de aplicação de conceitos indeterminados, o Tribunal prossegue em assinalar que a atividade exercida pelo recorrente apenas se integrava no âmbito de interesse nacional se o seu não exercício se demonstra-se prejudicial ao desenvolvimento do país, o que efetivamente não ocorre, ao passo que a circunstância em análise se limita a evidenciar interesses meramente individuais. Já a respeito do conceito “razões humanitárias”, verificou-se que os motivos revelados pelo recorrente e a sua busca por melhores condições de vida, são factos que por si só não se incluem neste âmbito, consubstanciando apenas a situação de uma emigração económica provocada pela dificuldade de o interessado fazer a sua vida profissional, pelo que não se poderão projetar em razões humanitárias que pela letra da lei devem corporizar casos excecionais.

Adicionalmente o Tribunal invoca o alegado violado artigo 4º do CPA que impõe à Administração a prossecução do interesse público com o devido respeito pelos direitos dos cidadãos e constata mais uma vez que o que está em causa são interesses individuais que não poderão assim, de modo algum, sobrepor-se ao interesse nacional e público.

De forma complementar o Tribunal aborda ainda que a referência feita pelo recorrente relativa a concessões de autorização de residência a outros imigrantes em casos semelhantes, não se encontra adequadamente fundamentada e concretizada uma vez que não se demonstra qualquer atuação administrativa privilegiadora ou discriminatória, pelo que não se poderá formular que o artigo 5º do CPA respeitante ao princípio da igualdade não tenha sido observado.

Posto isto, concluí o Tribunal, mediante as razões apresentadas, que o despacho é insuscetível de recurso.

Análise critica

Tendo em consideração o supramencionado, cumpre agora realizar uma apreciação e um esclarecimento mais exaustivo do todas as matérias até aqui abordadas, por forma a conseguir tomar posição apropriadamente.

Deste modo e primeiro que tudo, cabe fazer um breve enquadramento dos conceitos. De facto, o presente caso remete-nos para o domínio da discricionariedade Administrativa tida por Emerson Garcia e pela doutrina maioritária como um poder administrativo, que confere legitimidade ao administrador na realização de escolhas dentre de várias possíveis, que devem então ser efetuadas tendo em vista a diretriz que se pretende implementar, uma faculdade que deve ser assim própria da Administração, ente competente por prosseguir interesses coletivos[1]. No entanto, e mesmo apesar de se figurar como um conceito de acessível compreensão, a verdade é que dá azo a divergentes entendimentos doutrinários, numa perspetiva é tomado como um poder dotado de uma esfera de total liberdade conferida pela lei ao órgão administrativo para a realização das referidas escolhas[2], enquanto que numa ótica contrária a expressão liberdade é tida como inadequada para descrever o âmbito da discricionariedade, uma vez que a mesma não deve ser entendida como uma área de exercício livre da administração, em virtude de necessitar sempre de uma norma autorizadora[3]. Efetivamente esta é a posição com a qual se está de acordo, pelo que se considera que a melhor definição possível será a de Peter Badura como “faculdade fundada na lei que a autoridade tem de, verificando-se determinados pressupostos, escolher uma de entre várias possibilidades de decisão justas”[4].

Na verdade, sendo ou não assumida como uma liberdade, a realidade é que embora constitua uma prerrogativa da Administração Pública, não pode ser exercida de forma ilimitada, tal como constata Diogo Freitas do Amaral, não se trata de um poder inato, mas sim de um poder que só existe com fundamento na lei, que só poderá ser exercido por aqueles a quem a lei atribuir, para o fim que a lei determine e de acordo com os princípios previstos na lei, nomeadamente no artigo 266º/2 da CRP[5]. Com efeito, no caso visado, o artigo 88º do Decreto-Lei n.º 244/98 confere discricionariedade ao Ministro da Administração Interna, mediante o operador deôntico “pode” e mediante a utilização de conceitos indeterminados, tratando-se respetivamente de discricionariedade de ação (escolha entre agir ou não agir) e discricionariedade criativa (criação da atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis), pelo que se atribui então um poder com fundamento na lei, ao ente estabelecido como competente e com um fim legal determinado, a concessão de autorização excecional de residência, sendo que o respeito pelos princípios indicados será ponderado adiante.

Realmente o que suscita inconvenientes neste caso, é a questão relativa à admissibilidade da concessão de poderes discricionários através de conceitos legais imprecisos, ou seja, de conceitos indeterminados nos quais o conteúdo e extensão são em larga medida incertos. Neste âmbito podem estar em causa conceitos suscetíveis de resolução com o mero recurso à interpretação da lei e à subsunção da situação de facto à previsão normativa (conceitos classificatórios) ou no limite estar-se-á perante conceitos cuja vastidão apenas se concretizará mediante preenchimentos valorativos por parte do órgão administrativo (conceitos tipológicos)[6].

No fundo, a determinação destas classificações e a valoração destes conceitos será pertinente, visto que na prática terá relevo no plano do controlo judicial dos atos da Administração, no sentido de se aferir se o tribunal terá a competência para apreciar a interpretação realizada pelo órgão administrativo, ou de se considerar que ao fazê-lo resultará numa intromissão às prerrogativas da Administração contrária ao princípio da separação de poderes, uma vez que um ato dotado de discricionariedade seria insuscetível de ser fiscalizado judicialmente.

Neste contexto surgem duas correntes doutrinárias, a primeira, o monismo metodológico, baseia-se na indiferenciação entre poder discricionário e interpretação de conceitos indeterminados que dependendo das vertentes poderá sustentar a tese da total irrevisibilidade contenciosa dos referidos conceitos ou contrariamente a tese da sujeição ao controlo jurisdicional de toda a atividade de aplicação da lei, inversamente a segunda corrente, o dualismo metodológico, parte da ideia de que é possível distinguir o plano da interpretação e aplicação dos conceitos indeterminados, da esfera da discricionariedade, enquanto que o primeiro se traduziria na procura pelo interprete da única solução juridicamente correta, que justificaria a necessária fiscalização contenciosa, o segundo manifestaria a escolha da solução preferível de entre um conjunto de várias outras, insuscetível de controlo judicial[7]. Cumpre então referir que desta última corrente deriva ainda a ideia de abertura de um espaço de liberdade conferido à Administração em todos os casos em que os conceitos indeterminados remetem para a apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões, versando-se assim sobre a previsão das normas, algo que se designa por margem de livre apreciação, que não se confundiria com a discricionariedade, em razão de estar necessariamente ligada ao resultado da apreciação dos pressupostos.

Desta forma, cingindo-nos apenas ao controlo jurisdicional do exercício do poder discricionário, cabe referir que este se preconiza meramente num controlo de legalidade, que não abrange assim o mérito das decisões da Administração, isto é a apreciação relativa à adequação e conveniência do ato. Por conseguinte, tal como salienta Diogo Freitas do Amaral, os atos discricionários podem ser impugnados contenciosamente com fundamento em qualquer um dos vícios do ato administrativo[8], nomeadamente, aquele para que se é remetido neste caso, o erro manifesto de apreciação, ou seja, “erro evidente, grave ou flagrante cometido por um órgão da Administração na apreciação de factos que estiveram na origem da sua decisão”[9].

Com efeito, o possível vício deriva da interpretação dos conceitos indeterminados “interesse nacional” e “razões humanitárias”, no entanto ter-se-á de concordar com o tribunal relativamente ao juízo realizado acerca destes conceitos, uma vez que a situação do recorrente não se encontra, tal como este concretiza, integrada na previsão normativa, traduz-se apenas numa emigração económica que em tudo é reveladora de interesses meramente individuais que em nada manifestam uma situação de excecionalidade. Assim não se conseguindo aferir, pelo menos relativamente ao primeiro destes conceitos de elevado nível de vastidão, a sua determinação mediante as regras de interpretação inscritas no artigo 9º do Código Civil, nomeadamente o elemento sistemático, apenas se poderá considerar que, a atividade exercida pelo recorrente de carácter fungível, não se circunscreve neste plano, uma vez que do seu não exercício não advém qualquer consequência que possa refletir-se negativamente na vida do país.  

De modo contrário, a respeito do conceito “razões humanitárias”, poder-se-á recorrer ao artigo 8º/1 da Lei n.º 15/98, de 26 de março como meio de preenchimento e valoração, dado que o mesmo aponta como causas suscetíveis de gerar uma situação justificativa de concessão de autorização de residência, a grave insegurança devida a conflitos armados ou à sistemática violação de direitos humanos, assim, mesmo centrando-se num contexto distinto, a concessão de autorização de residência em casos de asilo, poderá ser visto como um pequeno avanço na determinação do que poderá caber no âmbito de razões humanitárias, ao passo que a situação do recorrente continuará a não poder ser enquadrada neste quadro. Seria assim imperativo que em vez de tentar recorrer a um regime excecional para justificar a sua situação, o recorrente tenta-se antes solicitar o visto necessário para alcançar a aspirada residência em Portugal, sujeitando-se se à disciplina normal de acolhimento de estrangeiros.

Neste seguimento, será agora conveniente volver-se a análise para os aludidos princípios que sustentaram as alegações do recorrente. Deste modo a respeito do artigo 4º do CPA referente à prossecução do interesse público e à proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, poderá salientar-se que este constituí um dever da Administração em prosseguir o interesse geral de uma determinada comunidade, estando consequentemente “proibida de prosseguir interesses meramente privados”[10], ou seja, de definir como meta vantagens para interesses particulares, neste contexto não fará assim sentido invocar a violação deste princípio, visto que os interesses visados neste caso, são realmente interesses primariamente individuais que não se poderão de modo algum sobrepor ao interesse público, ao passo que esta alegação se traduz antes num reforço dos motivos pelo qual o pedido foi indeferido.  Já em referência ao princípio da igualdade, previsto no artigo 5º do CPA, adequa-se enunciar que o mesmo abrange duas vertentes, a proibição de discriminação, que impõe a igualdade de tratamento para situações iguais, tal como interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais e a obrigação de diferenciação na qual se devem introduzir todas as diferenciações necessárias para que se alcance a igualdade substancial, todavia o presente caso não permite a realização de uma apropriada análise, uma vez que o recorrente se limita, efetivamente, à enunciação de casos sem porventura fundamentar e demonstrar a suposta atuação administrativa discriminatória.

Deste modo, à luz do próprio caso concreto, mas especialmente à luz do enquadramento e esclarecimento até aqui realizado de todos os pontos considerados como mais relevantes, julga-se que o Tribunal analisou de forma adequada todas as questões suscitadas pelo caso, em especial o enquadramento e valoração dos conceitos indeterminados e, ainda, a refutação de todas as alegações produzidas pelo recorrente. De facto, de um ponto de vista subjetivo, na primeira leitura do acórdão, determinei que iria esforçar-me para apontar algum aspeto de discordância com a análise realizada pelo tribunal que possibilita-se por hipótese um desfecho diferente para o caso, no entanto no fim de várias leituras, terminei por concluir que efetivamente não se poderá integrar uma situação que preconiza motivações pessoais e até mesmo comuns ao nível de imigração, como é a de tentativa de alcance de melhores condições de vida, a um regime de carácter excecional referente ainda para mais a razões humanitárias, neste sentido considero que esta publicação não só enriqueceu o meu conhecimento a nível teórico, como desenvolveu ainda o meu sentido critico em relação às tendenciais ponderações de carácter pessoal  que poderão comprometer o meu raciocínio jurídico.

Camila Gácio Santo

Nº: 64748

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[1] Emerson Garcia, Discricionariedade administrativa, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2013, p. 14

[2] Neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, I, 2.ª reimp., Lisboa, Almedina, 1984, p.242 e Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, I, 2.ª ed, Lisboa, Dom Quixote, 2006, p.184

[3] Neste sentido, Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1998

[4]António Francisco de Sousa, Conceitos indeterminados no direito administrativo, Coimbra, Almedina, 1994, p 147

[5] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2021, reimpr. p. 78

[6] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, I, 2.ª ed, Lisboa, Dom Quixote, 2006, p. 189

[7] Maria Luísa Duarte, A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados, Lisboa, Ministério da Justiça, 1987, p. 31

[8] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2021, reimpr., p. 91

[9] António Francisco de Sousa, Conceitos indeterminados no direito administrativo, Coimbra, Almedina, 1994, p 227

[10] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, I, 2.ª ed, Lisboa, Dom Quixote, 2006, p.205