O Direito Administrativo Sem Fronteiras

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O Direito Administrativo Sem Fronteiras

Shrimp vs Turtle Case

 

 

A apropriada contextualização do Direito Administrativo engloba não só o seu nascimento e a sua “infância traumática” - apontada pelo Professor Vasco Pereira da Silva – mas também toda a metamorfose que tem vindo a sofrer desde os seus primórdios até à realidade mais contemporânea. Por esse mesmo motivo, estaria a abordar o Direito Administrativo erroneamente se não mencionasse a sua flexibilidade e adaptação no seio de uma conjuntura que nos retira do plano de inércia e coloca-nos frente-a-frente com uma dimensão “sem fronteiras” do Direito.

 

Esta conjuntura marcada pela nova realidade internacional espelha-se na necessidade de harmonia entre o Direito Interno e o Direito Comparado, o Direito Europeu e o Direito Global. Afinal, uma das condições da ciência jurídica é precisamente o reconhecimento de que é impossível perceber o próprio Direito Interno sem conhecer e procurar perceber outras realidades jurídicas. Aliás, o panorama atual – com a evolução da “Aldeia Global” e a consequente globalização de fenómenos jurídicos – só acresce sentido a esta visão. Parte da doutrina considera que podemos agora falar, por exemplo, do Direito Comparado como fonte de direito, já que este pode servir de elemento determinador do direito aplicado em casos de ausência de normas, permitindo a construção de uma mais adequada solução para o caso concreto.

 

Assistimos assim a uma internacionalização do Direito Administrativo, resultante de fatores como a globalização económica e jurídica, o que resulta igualmente numa perda da sua dimensão estadual, esbatendo a sua primordial ligação ao Estado.[1]

 

Importa ainda referirmos que esta evolução do Direito não ocorre por si só, mas acompanha também o contexto social e as novas necessidades – ou a importância acrescida dada a necessidades já existentes – que vão surgindo. Relativamente a este aspeto, o Professor Vasco Pereira da Silva aponta o início da transição entre o Estado-Social e o Estado Pós-Social que ocorre a partir dos anos 70, e que traz consigo um novo fim da tarefa estadual: a proteção ambiental. Esta nova preocupação surge num contexto internacional, à qual como já referi o Direito não escapa.

 

No que é respeitante ao Direito Administrativo em específico, alguns autores entendem que as condições atuais exigem o desenvolvimento de um “sistema global de direito administrativo”, aplicável a determinadas entidades reguladoras globais e às suas relações com a administração interna dos diversos países, como é o caso de organizações internacionais como a World Trade Organization (WTO, Organização Mundial do Comércio/OMC). Discute-se então a existência[2] e extensão da influência do Direito Administrativo Global em organizações como esta, cuja estrutura de governação implica, naturalmente, uma estrutura administrativa e cujos desafios podem ser ultrapassados através da aplicação de princípios do Direito Administrativo nas tomadas de decisões, através de mecanismos que envolvem a transparência, participação, decisão fundamentada, revisão e responsabilização perante os órgãos administrativos.[3]

 

Desta forma, a função administrativa surge com uma nova dimensão internacional, refletindo-se num Direito Administrativo Global assente na ideia de “governance”, integrado nomeadamente no âmbito de organizações internacionais.[4]

 

Com a conjugação destes dois fatores – a proteção ambiental e o Direito Administrativo num contexto global - prosseguirei a uma breve exposição de um caso apresentado pelo Senhor Professor Regente nas suas aulas teóricas e que se enquadra nesta temática, espelhando precisamente estas duas questões – o caso Shrimp vs Turtle.

 

***

 

O caso[5] iniciou-se em 1996, quando a Índia, Malásia, Paquistão e Tailândia intentaram um processo contra os EUA, em oposição a um entrave que o último introduziu à importação de camarão destes países.

 

Sob a premissa de que não se observava, por parte dos países supramencionados, uma adoção de medidas que visavam a proteção das tartarugas em vias de extinção, os EUA decidiram proibir a importação de camarão capturado por estes através da secção 609 da Lei Pública dos Estados Unidos 101-162. A sustentação da sua posição partia do Endangered Species Act, de 1973, do qual resultou a proibição de qualquer atividade que se demonstrasse prejudicial determinadas espécies de tartarugas em vias de extinção. Resultante deste Ato, os próprios pescadores de camarão norte-americanos tiveram que se sujeitar a adaptações nos processos de pesca de modo que não fossem afetadas as referidas tartarugas.

 

Segundo os EUA, o ponto central dos métodos de proteção das tartarugas era a adoção do Turtle Excluder Device (TED), que seria integrado nas redes de pesca de modo a reduzir a mortalidade das tartarugas. É importante ressaltar que nenhum método alternativo era aceite pelos americanos para este fim, sendo esta uma exigência que colocava estes países em desenvolvimento numa considerável desvantagem. A eles adjacente estavam ainda outros contratempos, como o preço significativo do TED, difícil de suportar pelos pescadores, e o limitado período de implementação (estipulado para somente 4 meses).[6] Este período de implementação não foi, no entanto, o mesmo para todos os países – em 1991 o alcance geográfico desta norma limitava-se aos países da região das Caraíbas/zona oeste do Atlântico, permitindo a estes um período de 3 anos para a adoção do TED.

 

Mas independentemente das desvantagens suportadas por estes países, os seus argumentos principais contra os EUA prenderam-se com: i) esta proibição de atividade comercial entre os EUA e os queixosos (embargo) era contra a cláusula de Most Favored Nation (MFN, “Nação mais favorecida” em tradução livre) que se reflete numa política de não-discriminação no comércio internacional, evitando privilégios comerciais exclusivos[7] e encontra-se presente no art.1º secção 1 do GATT (Gerenal Agreement on Tariffs and Trade; Acordo Geral de Tarifas e Comércio); ii) esta ação unilateral violava explicitamente regras do GATT, nomeadamente o Art. 11º, secção 1 (General Elimination of Quantitative Restrictions) e o art.13º, secção 1 (Non-discriminatory  Administration of Quantitative Restrictions).

 

Em resposta, os EUA argumentaram que: i) as nações afetadas não introduziram medidas eficazes para a proteção das tartarugas; ii) a essencialidade da proteção das tartarugas visto estas serem um recurso natural em perigo; iii) as medidas impostas cumpriam com os requisitos do Art.20º b) e g) do GATT (General Exceptions), que pretendiam salvaguardar a proteção necessária de um recurso natural esgotável[8] ; iv) os EUA cumpriam com o “WTO Agreement on Technical Barriers to Trade”.

 

Nenhuma das partes solicitou ao Painel (Panel) que procedesse à consulta de peritos, mas este identificou que ambas as partes submeteram documentos referentes a estudos científicos, muitas vezes baseando-se no mesmo estudo para extrair conclusões opostas. Desta forma, e por iniciativa própria, procurou-se aconselhamento científico e técnico para apoiar a decisão.[9]

 

Considerou-se ainda que o ónus da prova coube aos queixosos, que deveriam então demonstrar que a medida dos EUA violava o art.1º secção 1 do GATT.

 

O Painel (composto por 3 membros) e o Corpo de Apelação (Appellate Body) do órgão de resolução de litígios da WTO basearam a sua análise jurídica no art.20º do GATT, não se focando, no entanto, especificamente nas alíneas indicadas pelos EUA, mas sim nos princípios gerais do artigo, interpretados à luz do art.31º n.º1 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.[10] Neste sentido, considerou-se que: i) a proibição de importação não era de acordo com o Art.11º secção 1 do GATT; ii) a proibição encaixava-se na exceção da alínea g) do art.20º, no entanto a aplicação das medidas resultou numa discriminação injustificada e arbitrária[11] relativamente aos países queixosos (asiáticos), especialmente em comparação a países ocidentais – nomeadamente nas Caraíbas – que receberam assistência técnica e financeira, bem como o já referido período alargado de adaptação às novas exigências dos EUA;[12] iii) o art.20º, interpretado conforme o objeto e finalidade do GATT e do Acordo da WTO, só permite que os Membros derroguem disposições do GATT nos casos em que essas derrogações não prejudiquem o sistema comercial multilateral da WTO, uma vez que se essa situação se verificasse esse abuso por parte dos Membros colocaria em risco o funcionamento do Acordo da WTO, impossibilitando o acesso ao mercado internacional e o tratamento não discriminatório no âmbito de um quadro multilateral, ameaçando também a segurança e previsibilidade do sistema.[13]

 

Além do mencionado fator discriminatório, discute-se ainda o (des)respeito pelo princípio da proporcionalidade. Embora este elemento (bem como o da urgência da necessidade de proteção de espécies de tartarugas em perigo) não tenha sido particularmente abordado nem pelo Painel nem pelo Corpo de Apelação durante a análise do caso, considera-se que deve estar sempre presente na tomada de decisões. No caso, antes de permitir a vigência daquela norma, os EUA deveriam ter procedido a uma verificação relativamente a dois aspetos: i) os meios adotados e as suas consequências servem os fins previstos?; e ii) não existe nenhuma outra alternativa, para além da adotada, que seja mais apropriada e menos lesiva para os países por ela afetados?

 

Efetivamente, questiona-se se a proibição da importação de camarões resulta diretamente na proteção de tartarugas. Sobre este aspeto, pronunciou-se o U.S. Court of International Trade, clarificando que existe uma dissociação entre o fim real da norma e o fim inicialmente indicado, injustificando a norma dos EUA uma vez que esta não incidia sobre o mesmo fim que era argumentado.

 

Desta forma, o Painel proferiu, em 1998, que a decisão dos EUA foi tomada sem apoio do devido espectro legal, violando explicitamente regras de Direito Administrativo Global. Não era consistente com o art.1º do GATT e nem justificável através do art.20º.

 

Foi ainda proferida uma recomendação, que indicava a necessidade de os EUA reformularem esta medida, desta vez em conformidade com o WTO Agreement.

 

Nesta primeira decisão do caso, ficou assim atribuída culpa aos EUA, por terem agido numa clara violação das normas e princípios do GATT e da WTO, exercendo igualmente uma pressão arbitrária e discriminatória sob países do sudeste asiático.


***

 

Concluo assim este post, cujo objetivo prende-se com a introdução de dois aspetos contemporâneos – a importância da proteção ambiental no plano jurídico e a formação de um Direito Administrativo Global – este último elemento reforçado por organizações internacionais (como a WTO, protagonista no caso abordado), que exercem tarefas que cada vez mais têm sido vistas como semelhantes às funções tradicionalmente identificadas como administrativas, como a aplicação de regras gerais a casos concretos.[14]

 

 Trabalho realizado por:

Sara Alexandre, n.º64560

 

 


[1] Cfr. Vasco Pereira da Silva e Ingo Wolfgang Sarlet, Direito Público sem Fronteiras, ICJP, junho de 2011, p.214

[2] Esta é rejeitada por autores como Abreu Duarte, que considera o Direito Administrativo Global um “paradoxo”., Cfr. Francisco Abreu Duarte, “À descoberta do fundamento constitucional no Direito Administrativo Global”, e-Pública, Vol. I, No.1, janeiro 2014, p.189

[3] Cfr. R. B. Stewart e M. R. Sanchez Badin, “The World Trade Organization and Global Administrative Law”, International Law and Justice Working Papers, Global Administrative Law Series, 2009, p.1 ss.

[4] Cfr. Vasco Pereira da Silva e Ingo Wolfgang Sarlet, Direito Público, p.215

[5] World Trade Organization Dispute Settlement (WTO/DS58)

[7] Retirado do sítio: https://www.investopedia.com/terms/m/mostfavorednation.asp (consultado a 08/12/2021)

[8] Cfr. R. Howse, “The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New Legal Baseline for the Trade and Environment Debate”, Columbia Journal of Environmental Law, 2002, p.4

[9] Retirado do sítio: http://www.sice.oas.org/dispute/wto/58r00/shrus31e.asp (consultado a 09/12/2021)

[10] Lê-se: “Um tratado deve ser interpretado de boa fé, de acordo com o sentido comum a atribuir aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respetivos objeto e fim.”

[11] Cfr. R. Howse, “The Appelate Body”, p.2

[12] Retirado do sítio: https://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/edis08_e.htm (consultado a 08/12/2021)

[13] Retirado do sítio: http://www.sice.oas.org/dispute/wto/58r00/shrus32e.asp (consultado a 09/12/2021)

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