O Caso Histórico de Aristides de Sousa Mendes no Divã do Direito Administrativo

Às 11 horas do passado dia 19 de outubro de 2021, Aristides de Sousa Mendes foi homenageado com honras de Panteão, numa cerimónia (de descerramento de uma placa simbólica) realizada no mesmo. No início da Segunda Guerra Mundial, Aristides de Sousa Mendes, então Cônsul-Geral de Portugal em Bordéus, à revelia de António Oliveira Salazar, terá concedido milhares de vistos de emigração e de circulação a judeus e outros refugiados, salvando assim milhares de vidas. Por tal, a Assembleia da República decidiu conferir a Aristides de Sousa Mendes esta homenagem, de um tipo inédito em Portugal e repercutida à mesma hora nas cidades de Bordéus, Bayonne, e Hendaia. O humanitarismo e a coragem da conduta de Aristides de Sousa Mendes são inquestionáveis. Contudo, este texto pretende analisar e desconstruir este episódio histórico de uma perspetiva diferente: estritamente jurídica. 

Tanto Aristides de Sousa Mendes, na sua qualidade de Cônsul, como Salazar na sua condição Presidente do Conselho de Ministros e de Ministro das Finanças, integraram a Administração Pública. Esta é definida por Freitas do Amaral como "a atividade típica dos organismos e indivíduos que, sob a direção ou fiscalização do poder político, desempenham em nome da coletividade a tarefa de prover à satisfação regular e contínua das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social, nos termos estabelecidos pela legislação aplicável e sob o controlo dos tribunais competentes"1. Mais especificamente, ambos integraram a chamada Administração Pública Direta. Esta pode ser tida como o conjunto de órgãos, serviços e agentes que, fazendo parte da pessoa coletiva Estado, prosseguem de modo direto e imediato uma atividade dirigida à satisfação das necessidades coletivas, no âmbito da dependência hierárquica do Governo. Como tal, ambos poderiam ainda ser qualificados como órgãos, singulares e permanentes, tendo em conta a classificação que nos é dada atualmente pelo número 2 do artigo 20º do Código de Procedimento Administrativo2. São singulares uma vez que têm apenas um titular, e permanentes uma vez que, de acordo com a lei, têm duração indefinida.  

Com tudo, para além desta classificação normativa, a nível doutrinário, Freitas do Amaral dá conta de uma divergência quanto ao melhor entendimento a ter no que toca à natureza da figura jurídica dos órgãos3. Uma primeira corrente, defendida por Marcello Caetano, propõe que os órgãos são instituições, e não indivíduos. Nesta linha doutrinária, os órgãos seriam centros de poderes e deveres funcionais, criados com o intuito jurídico de expressar a vontade da pessoa coletiva onde estão inseridos. Os indivíduos, seriam apenas as pessoas físicas que assumem a titularidade dos órgãos. Uma outra corrente, defendida por Afonso Queiró e Marques Guedes, propõe que os órgãos são os indivíduos, e não instituições. Neste contexto, o conjunto de poderes e deveres funcionais dá pelo nome de competência, e esta não se confunde com o próprio órgão. O órgão, passa a ser o indivíduo, a própria pessoa física, uma vez que no plano prático da realidade é esta que age em nome da vontade da pessoa coletiva. Por sua vez, há uma terceira via, uma tese mista, defendida por Freitas do Amaral. Na sua opinião, nenhuma das duas vias anteriores está totalmente certa, nem totalmente errada. Ambas estão incompletas. Ambas serão excessivamente reducionistas, face à infinita complexidade da realidade prática. Para Freitas do Amaral tudo depende da melhor perspetiva a ser adotada no caso concreto. Se a perspetiva a adotar for a da organização administrativa, então os órgãos serão instituições. Se a perspetiva adotar for a da atividade administrativa, então os órgãos serão indivíduos.   

Cabe tomar parte nesta querela doutrinária. Salvo melhor entendimento, a posição de Freitas do Amaral parece ser a melhor. A posição defendida por Marcello Caetano peca pelo excessivo ênfase que coloca no poder estatal. Parece ser aqui assumido que o legislador pode ter a capacidade de prever e consagrar normativamente toda realidade hipotética até mais ínfimo detalhe. Assim, restaria ao titular do órgão cumprir a função de um mero autómato que obedece aos desígnios das normas e comandos jurídicos que constituem o âmbito desse mesmo órgão. É excessivo limitar o horizonte jurídico única e exclusivamente à consideração da vontade jurídica do órgão. Já a posição defendida por Afonso Queiró e Marques Guedes, corre o risco de tornar todos os órgãos públicos reféns da personalidade e temperamento dos seus titulares. É igualmente excessivo concentrar toda relevância jurídica na conduta do indivíduo. Ao unir elementos de ambas as posições, a teoria de Freitas do Amaral parece tornar-se aquela com a construção mais adaptável às necessidades do caso concreto. O seu mérito será o de ser relativa e não absoluta, o que a torna mais pragmática, mais à altura da infinita complexidade da realidade prática. Mais ainda, esta parece a ser posição mais alinhada com a própria natureza das coisas. "Instituição jurídica" é uma construção abstrata sem manifestação física na realidade, para tal está dependente do indivíduo. Já um qualquer indivíduo aleatório não pode ser tido como parte integrante da Administração Pública, para tal precisa de estar inserido numa instituição administrativa. A teoria do Professor Freitas do Amaral parece ser a única a ter em conta esta dinâmica.  

Como Cônsul, Aristides de Sousa Mendes, integrava a Administração Periférica Externa do Estado, uma vez que a sua competência era exercida fora do território nacional, através do Consulado-Geral. Assim, sob a direção da Administração Pública portuguesa, Aristides de Sousa Mendes exercia a sua competência em França, de forma circunscrita à área territorial de Bordéus. Já Salazar, enquanto Presidente do Conselho de Ministros e Ministro das Finanças, integrava a Administração Central do Estado, sendo aliás a figura máxima da mesma, uma vez que como chefe do governo era consequentemente o responsável máximo da hierarquia administrativa, nos diz o atual número 1, do artigo 182º, da Constituição4. Como tal, Salazar exercia a sua competência jurídica em todo o território nacional. 

A 11 de novembro de 1939 o Governo de António Oliveira Salazar faz distribuir a Circular n.º 14 do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Esta determina que os serviços consulares têm obrigatoriamente de consultar a Polícia de Vigilância e Defesa do Estado e o Ministério dos Negócios Estrangeiros antes de concederem vistos de emigração a apátridas, russos, e judeus, expulsos dos seus territórios nacionais.  Juridicamente, este ditame Salazar é tido como uma instrução. Nas palavras de Freitas de Amaral, as instruções “traduzem-se em comandos gerais e abstratos: através delas o superior impõe aos subalternos a adoção, para o futuro, de certas condutas sempre que se verifiquem as situações previstas”. Por sua vez, as circulares são instruções transmitidas por escrito. A emissão destes comandos é uma emanação do chamado poder de direção, o qual João Caupers define precisamente como “a faculdade de o superior dar ordens e instruções ao subordinado”. Apesar de não ter consagração legal expressa, uma vez que se trata de um poder intrínseco da atividade de chefia, o poder de direção é aludido na primeira parte da alínea d) do artigo 199º da Constituição5. 

Foi a esta Circular nº14 que Aristides de Sousa Mendes desobedeceu, salvando incontáveis vidas e colocando o seu nome no lado certo da História. Esta revelia suscita ainda a menção de um outro tópico jurídico: o dever de obediência. Este é definido, no número 8 do artigo 73º, da Lei Geral do Trabalho das Funções Públicas (LGTFP), como a obrigação de “acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal”. Ficam assim claros os três critérios necessários à existência do dever de obediência: a ordem ou instrução tem de provir do legítimo superior hierárquico do subordinado; a ordem ou instrução tem de ser dada em matéria de serviço; a ordem ou instrução tem de revestir a forma legalmente prevista. É unânime na doutrina a cumulatividade destes critérios. No caso de algum deles não se encontrar presente, a ordem ou instrução será extrinsecamente ilegal. Logo, o subordinado não tem dever de obediência à ordem ou instrução. Mais complexos são os casos em que a ordem ou instrução é intrinsecamente ilegal6: estão presentes todos os critérios legais, mas a materialidade subjacente à norma ou instrução é em si ilegal. Aqui a questão é a de saber se o dever de obediência permanece nos casos em que o cumprimento da ordem ou instrução resultaria na prática de uma ilegalidade.  

A doutrina tem divergido nas suas tentativas de responder à questão. Para uma primeira corrente, a corrente hierárquica, o dever de obediência é inabalável. Este permanece sempre, desde que os critérios legais estejam preenchidos, independentemente da materialidade subjacente à ordem ou instrução. O subordinado obedece sempre, sem questionar ou interpretar. Contudo, esta corrente reserva para o subordinado a hipótese de se fazer valer do dever de respeitosa representação. Atualmente, consagrado no artigo 177º da LGTFP, este confere ao subordinado a hipótese de se fazer excluir à eventual responsabilidade disciplinar resultante do incumprimento de ordem ou instrução intrinsecamente ilegal. Para tal este tem de previamente reclamar de forma expressa à autoridade competente, ou exigir a confirmação ou transmissão por escrito de ordens ou instruções transmitidas verbalmente. Antagonicamente, a corrente legalista, defende que não há dever de obediência a ordens julgadas ilegais.  

O ordenamento jurídico português da atualidade consagra um sistema legalista mitigado, como resulta da leitura dos artigos 271º da Constituição, e 177º da LGTFP. Fazendo jus à máxima de que no meio é que está a virtude, o legislador previu casos onde há e onde não há dever de obediência a ordens ou instruções intrinsecamente ilegais. Nas palavras do próprio Aristides de Sousa Mendes, “Se há que desobedecer, prefiro que seja a uma ordem dos homens do que a uma ordem de Deus".  

Juridicamente, esta desobediência teve como consequência fazer de Aristides de Sousa Mendes o acusado num processo disciplinar, instaurado por Salazar. Esta é uma emanação do chamado poder de disciplina. Este é concretizado por Freitas do Amaral como “a faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicação de sanções previstas na lei em consequência das infrações à disciplina da função pública cometidas”7. Neste caso, a sanção escolhida por Salazar para Aristides de Sousa Mendes foi um ano de inatividade, com apenas metade do seu salário, e a exigência da aposentação no final desse prazo. 

1 Em DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 44 

2 Diz o número 2: “Os órgãos são, nos termos das normas que os instituem ou preveem a sua instituição, singulares ou colegiais e permanentes ou temporários.” 

3 Em DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 624 - 627 

4 “O Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública.” 

5 “Dirigir os serviços e a atividade da administração direta do Estado, civil e militar, superintender na administração indireta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma” 

6 Tanto extrinsecamente ilegal como intrinsecamente ilegal são expressões da doutrina de Freitas do Amaral. Ver DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 681 

7 Ver DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 675 

Bibliografia consultada: 

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2016 

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa - tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3.ª edição, Dom Quixote, 2008, tomo III - «Actividade Administrativa», 2ª edição, 2009 

JOÃO CAUPERS, “Introdução ao Direito Administrativo”, 10º edição, Âncora Editora, Lisboa, 2009 

JOSÉ TAVARES, “Administração Pública e Direito Administrativo - Guia de Estudo”, 3º edição, Almedina, Coimbra, 2007