Modelo 7 - "Modelo inteiramente privado, aberto à concorrência das indústrias farmacêuticas"
Parecer da consultadoria
Senhores membros do Governo
Excelências:
I
Face à divergência de entendimentos
jurídicos sobre a situação da terceira campanha de vacinação contra a COVID-19
e necessitando os membros do Governo de clarificação jurídica de modo a
permitir-lhe adotar “a forma jurídica mais adequada para realizar tal
finalidade”[1],
dignou-se Vossa Excelência solicitar parecer deste Conselho Consultivo.
Cumpre, pois, emitir o seguinte parecer.
II
Para exata percepção da questão que
suscitou a intervenção deste corpo consultivo, importa dar conta,
resumidamente, do respectivo contexto fático das anteriores campanhas de
vacinação.
Em Março de 2019 teve início em
Portugal aquilo que seria designado por COVID-19 do qual mais tarde veio a ter
necessidade de atuação por parte da Administração.
No entanto, verificou-se a ausência
de eficácia e de eficiência nas precedentes campanhas de vacinação contra a
COVID-19.
III
De modo a ser então possível
proceder ao enquadramento do modelo proposto e defendido cumpre proceder a uma
concisa distinção dos tipos de privatização existentes, com especial destaque à
forma concreta.
Tal como sustentado pelo autor JOSÉ
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE[2],
primeiramente, será possível começar por mencionar a privatização formal (ou
instrumental). Ora, esta refere-se à organização ou à gestão administrativa
sendo que, através do recurso à mesma as tarefas continuam a ser
substancialmente públicas mas, são no entanto, geridas por entes públicos sob
forma privada ou ainda, pelos mesmos entes públicos segundo os princípios de
direito privado.
De seguida poderá referir-se a
denominada privatização funcional a qual vem aludir à responsabilidade pelo
exercício da atividade, incluindo o exercício privado de funções públicas, de
modo que, as tarefas continuam a ser fundamentalmente públicas, mas a sua execução
é objeto de concessão ou delegação em entidades privadas (verificando-se de
qualquer forma uma orientação ou mesmo fiscalização pública). Assim sendo, e
numa perspetiva organizativa, cruzada com aquela que é referida, a doutrina
distingue no conjunto dos casos de privatização funcional entre: Privatização
orgânica formal, ocorrendo esta quando o ente privado que vai desempenhar a
tarefa pública é uma criatura administrativa (entenda-se portanto uma entidade
administrativa privada); e, privatização orgânica material, a qual se verifica
quando a tarefa pública é, por sua vez, desempenhada por verdadeiros privados
(ou seja, uma entidade privada colaboradora).
Por sua vez, PEDRO COSTA GONÇALVES[3],
menciona duas modalidades de privatização, sendo que, iremos analisar
inicialmente, a privatização patrimonial. É defendido que esta se caracteriza
pela transferência, através de um negócio de alienação, de bens públicos ou de
empresas públicas para entidades particulares, sendo que, poderá ser decomposta
em duas subcategorias: Privatização patrimonial material, que ocorre aquando da
passagem do bem ou empresa para o setor público; e a Privatização patrimonial
formal, a qual sucede quando um bem é desafetado do domínio público para
ingressar no património privado da Administração.
Finalmente incide-se portanto sobre
a privatização material (também referida como substancial) de atividade,
recorrendo-se para a sua definição a uma junção das posições defendidas por
ambos os autores supra mencionados.
Assim tem-se que privatização material, que é aquela que satisfaz o modelo de
funcionamento inteiramente privado aberto à concorrência das indústrias
farmacêuticas, tem lugar quando uma tarefa que inicialmente havia sido
atribuída ao setor público deixa de ser essencialmente pública e passa a ser
principalmente privada (sendo que tal pode acontecer mesmo na sua totalidade
como se constata no caso concreto). Será ainda possível adensar esta
concretização com a ideia de privatização material de tarefas a qual se entende
pela existência de uma decisão pública que efetua a despublicatio da atividade, deixando assim de ser do Estado para
passar a pertencer, exclusivamente, a privados. Numa vertente prática será
deste modo plausível apontar, por exemplo, o caso das telecomunicações e da
produção e comercialização de energia elétrica, os quais constituíam
verdadeiros monopólios públicos, de modo a efetivar a coerência e eficácia de
adoção desta estratégia.
A
privatização pode ser levada a cabo por três procedimentos distintos[4]. O
procedimento pode ser realizado diretamente de ordem legal (ope legis). Toda a atividade
administrativa está vinculada ao princípio da legalidade e, consequentemente,
toda a sua atuação deverá ter fundamento na lei. Com isto, a privatização ope legis é diretamente determinada pelo
próprio legislador, dispensando um ato jurídico ou intervenção material
subsequente.
Uma outra ordem de processo é
realizada através de um meio jurídico-administrativo, isto é, mecanismos
jurídico-administrativos como a concessão ou delegação. Assim, a determinação
legal será apenas a causa mediata da privatização, cabendo à Administração
Pública dar início ao processo.
Por fim, o processo de
privatização pode ser realizado através de meios jurídico-privados. Este
processo pode ser encabeçado por uma abertura ao capital social por meio de
oferta pública de venda em bolsa de valores, através de um processo por
subscrição pública, a criação de entidades privadas por escritura pública,
entre outros.
Do exposto
depreende-se que será mais eficiente a adoção do procedimento através da ope legis, no sentido em que a atuação
do Governo se limitará a emitir um ato legislativo do qual resultará a
privatização da campanha de vacinação contra a COVID-19. Para a correta
execução do ato legislativo será necessário observar as seguintes fases:
● 1º Fase - Esta consiste na preparação ou planificação, destinada a
avaliar os benefícios e os custos e a considerar as possibilidades, os termos e
os limites da privatização projetada[5].
● 2º Fase - Num segundo momento,
tem lugar a decisão ou medida de
privatização[6].
Deste modo, serão transferidas as tarefas da esfera jurídica da Administração
Pública para a esfera privada.
● 3º Fase - A última fase é
denominada por pós-privatização[7], a
mesma não verifica uma duração limitada pois a sua intenção é a de constatar os
efeitos ou as consequências da medida de privatização aplicada.
A privatização plena conhece
limites, não será, portanto, possível privatizar todos os setores públicos
existentes (tanto pela transferência da titularidade de entidade pública para o
setor privado, como pela transferência da gestão de determinada tarefa a
particulares, e ainda através da privatização meramente formal). Como expõe
RAONI MACEDO BIELSCHOWSKY[8],
existem áreas com setores vedados à iniciativa privada, sendo, portanto, de
atuação exclusiva do setor público ou ainda mesmo do setor cooperativo. Encontra-se então vedada à iniciativa
privada:
1.
A
privatização das tarefas ou incumbências essenciais do Estado, que por serem
estabelecidas pela Constituição da República Portuguesa (doravante designada
por "CRP") se consideram ser de natureza implicitamente obrigatória
de execução e gestão pelo mesmo;
2.
A
privatização de determinados setores económicos básicos vedados por lei, cuja
decisão cabe de forma discricionária ao legislador acabando por se tratar de
uma opção política do mesmo;
3. A privatização total das atividades
públicas, visto que, na alínea b) do artigo 80.º da CRP é estabelecida a
obrigatoriedade de existência de três setores de propriedade dos meios de
produção, o setor público, o setor privado e o setor cooperativo e social,
excluindo, portanto, a possibilidade de privatizar entidades suficientes de
modo a extinguir ou tornar praticamente inexistentes os restantes setores.
Conclui-se
deste modo que não estamos perante nenhuma das situações referidas supra.
IV.
Exposta a
factualidade e através da interpretação do artigo 3º da Lei-Quadro das
Privatizações n.º 11/90, de 5 de abril, releva essencialmente nesta consulta
relatar os motivos pelos quais nos parece coerente sustentar a seguinte
posição.
«a)
Modernizar as unidades económicas e aumentar a sua competitividade e contribuir
para as estratégias de reestruturação sectorial ou empresarial;
b) Reforçar a capacidade empresarial nacional;»
Em ambas as alíneas inicialmente
mencionadas é possível compreender que, enquanto as empresas públicas estão
limitadas a uma certa quantia monetária, não tendo concorrência e portanto, não
se preocupando, na maioria das vezes, em inovar (o que se evidenciou nas
campanhas anteriores de vacinação em que houve escassez de vacinas), as
empresas privadas (neste caso em concreto, a abertura concorrencial das
farmacêuticas) não estão sujeitas a tais limites, o que permitirá que estas
venham a ser cada vez mais eficazes no seu trabalho. Ou seja, quanto maior a
rapidez e a eficiência na campanha de vacinação maior o número de utilizadores,
o que por sua vez irá levar a um acréscimo da eficiência da campanha. Tal como
disposto na alínea f) do artigo 81.°e no n.°2 do artigo 267.° da CRP, uma das
prioritárias incumbências do Estado é a de assegurar a eficiência nomeadamente
ao nível dos mercados, de modo a que seja possível garantir uma concorrência em
termos equilibrados, com vista a evitar formas de organização monopolistas bem
como a repressão de possíveis abusos de posição dominante e outras práticas que
possam ser lesivas daquilo que é tido como o interesse geral[9].
Este
princípio surge como o primeiro fundamento constitucional da privatização da
Administração Pública, visto que a eficiência é definida pela CRP como imperativo
inerente ao modelo de Estado de Bem-Estar, o mesmo impõe que a Administração
encontre os meios mais adequados e racionais para o melhor desempenho e
cumprimento das tarefas públicas. Conclui-se assim essencial atingir o maior e
melhor resultado despendendo a menor quantidade de recursos. Deste modo
entende-se que, ao submeter as tarefas públicas a uma dinâmica empresarial
privada introduz-se nessas áreas uma lógica de mercado, sendo o lucro o grande
objetivo. Se o Estado transferir essas atividades para os particulares estaria,
embora indiretamente, a maximizar a eficiência desse serviço. Ao exposto
junta-se o facto de, através da privatização, haver um peso reduzido de
intervenção reguladora do Estado, o que tornará portanto o setor mais fluído e
livre de vinculações, na medida em que os particulares têm uma ação mais livre
e menos burocrática, possibilitando uma ação mais dinâmica e menos dispendiosa
para o setor público.
«c) Promover a redução do peso do Estado na economia;»
Como se tem verificado ao longo da
crise pandémica, as despesas de saúde têm acarretado um grande peso económico
para o Estado, pelo que, caso se adote o modelo inteiramente privado, será
possível diminuir este encargo do Estado o que permitirá o melhor funcionamento
da campanha. Tendo isto em conta, o Estado também terá por conseguinte a
possibilidade de utilizar as suas receitas para outras finalidades o que
permitirá consequentemente uma maior eficiência no seu objetivo (entenda-se a
prossecução dos interesses públicos).
Nesta alínea está então
plasmado o princípio da subsidiariedade do setor económico estatal. A
existência deste princípio é bastante discutida no cerne da doutrina, visto que
parte da mesma entende que este esteja implícito na CRP e a restante, por sua
vez, nega a sua existência, argumentando que o grau de intervencionismo do
Estado é apenas uma decisão política do legislador. Segundo os paladinos que
defendem a sua existência, o princípio impõe que só devem incorporar o setor
económico estatal as áreas que o mercado não será capaz de regular
autonomamente. Assim sendo, a ação do Estado deve ser subsidiária, só se
justificando quando necessário compensar a iminente incapacidade do próprio
mercado. O modelo defendido por esta consultadoria é auto suficiente, sustentando-se
a si próprio, pelo que a intervenção do Estado não será necessária.
«d) Contribuir para o desenvolvimento do mercado de
capitais;»
Sendo os capitais o dinheiro que
constitui o fundo de rendimento, conclui-se que ao recorrer à privatização da
campanha, será possível ter um maior rendimento do que o que se verificaria
através do acesso às entidades públicas, cujo interesse não dispõe neste
sentido. Entende-se portanto, que através de uma adoção de modelo inteiramente
privado o referido desenvolvimento de capitais, por ser mais elevado, pode ser
usado para um maior, e diga-se desde já mais astucioso, emprego na respetiva
campanha de vacinação. Pelos motivos elencados na justificação constitucional
das alíneas a) e b) considera-se que este argumento é fundamentado pelo
princípio da eficiência.
« e) Possibilitar uma ampla participação dos cidadãos
portugueses na titularidade do capital das empresas, através de uma adequada
dispersão do capital, dando particular atenção aos trabalhadores das próprias
empresas e aos pequenos subscritores; »
O supra mencionado consiste na privatização do capital social de
entidades empresariais públicas, representando uma forma de abertura à
participação do capital privado nas unidades económicas até então detidas por
entidades públicas. Isto está relacionado com o princípio da participação do
qual tem fundamento constitucional segundo o artigo 2.º da CRP. Com a
privatização de algumas atividades, o Estado irá promover uma intensificação da
participação dos particulares. Funcionará como uma transferência à sociedade
civil de poderes decisórios que outrora fora de natureza exclusivamente
estatal, que irá impulsionar a participação dos cidadãos. Ao levar a cabo essa
transferência irá fomentar o capitalismo popular.
«f) Preservar os interesses patrimoniais do Estado e
valorizar os outros interesses nacionais;»
Ao permitir a privatização da
campanha de vacinação, verificar-se-á que os recursos que antes eram utilizados
pelo Estado, não o serão mais. Assim sendo, o Estado poderá empregar esses
recursos noutros fins que detenha, o que permitirá um maior desenvolvimento dos
próprios fins do mesmo.
Na alínea referida encontra-se
adotado o princípio de persecução do interesse público introduzido no n.º 1 do
artigo 266.º da CRP. Segundo este cabe ao Estado prosseguir, acima de tudo, o
interesse público. O interesse público funciona tanto como fundamento ao
processo privatizador, como fundamento aos seus limites. Como se entende que o
modelo privado irá atingir esse fim de forma mais eficaz, o setor empresarial
público deve, por razões de eficiência e de persecução do interesse público,
utilizar as formas organizativas tipicamente jurídico-privadas para atingir
melhor os objetivos.
«g) Promover a redução do peso da dívida pública na
economia;»
Desde 1997 que o processo de
privatização é um instrumento para diminuir a dívida pública. Constata-se que o
Estado recorre à dívida pública para fazer face às suas despesas e à falta de
receitas para concretizar o seu fim, se se passar o encargo para os privados,
deixará de ser um encargo para o público (Estado) o que permitirá que estes
diminuam a sua dívida pública quanto à questão da campanha de vacinação. Cumpre
ainda adensar esta ideia através do recurso ao facto de que as entidades de
natureza privada não são abrangidas pelo Orçamento do Estado o que origina uma
maior liberdade no respeitante à contração de despesas e arrecadação de
receitas pelo que haverá maior margem de manobra para a concretização dos seus
objetivos.
Não obstante, os argumentos
referidos anteriormente, é de salientar ainda a inexistência, por parte do
modelo de campanha de vacinação contra a COVID-19 até aqui sustentado, de um
poder de tutela, superintendência, e de direção.
«Artigo 199.º
Competência administrativa
Compete ao Governo, no exercício de
funções administrativas:
d) Dirigir
os serviços e a atividade da administração direta do Estado, civil e
militar, superintender na
administração indireta e exercer a tutela
sobre esta e sobre a administração autónoma;[10]»
Compete primeiramente a realização
de uma sucinta menção dos poderes referidos:
1.
Poder
de direção: Segundo DIOGO FREITAS DO AMARAL, este poder consiste essencialmente
na faculdade de o superior hierárquico dar ordens e instruções ao subalterno,
em matéria de serviço[11].
2.
Poder
de superintendência: poder conferido ao
Estado, ou a outra pessoa coletiva de fins múltiplos, de definir os objetivos e
guiar a atuação das pessoas coletivas públicas de fins singulares colocadas por
lei na sua dependência[12].
3. Poder de tutela: poder conferido ao órgão de uma pessoa
coletiva de intervir na gestão de outra pessoa coletiva autónoma no intuito de
coordenar os interesses próprios da tutelada com os interesses mais amplos
representados pelo órgão tutelar[13].
Considerando o acima disposto
conclui-se, portanto, que sendo que o Estado não exerce estes poderes sobre o
modelo inteiramente privado, o mesmo revestir-se-á de uma maior liberdade de
ação, sendo que releva ainda a possibilidade de melhor emprego na gestão de
tempo e de recursos por parte da pessoa-coletiva Estado por não ter que os
despender com a entidade referida.
Como todos
os modelos que poderão ser apresentados, este é também suscetível de falhas
pelo que releva a possibilidade de tornar cognoscível a Vossas Excelências as
debilidades principais subjacentes ao modelo inteiramente privado de modo a ser
possível colmatar as mesmas. A principal fragilidade que pode ser apontada ao
modelo apresentado será a necessidade de pagamento por parte dos cidadãos de
modo a ser possível aos mesmos usufruir da terceira dose de vacinação, no
entanto, a mesma poderá ser facilmente suprimida através da comparticipação por
parte do Estado aos indivíduos cujos rendimentos não permitam um igual acesso à
referida vacina (a igualdade de acesso deriva do n.º 2 do artigo 13.º da CRP em
concretização do princípio da igualdade que deve ser garantido pelo Estado).
Assim sendo, ainda que o Estado tenha que prever certa parte de despesa de modo
a contribuir para tal facto, a mesma será consideravelmente reduzida visto que
não será aplicável a todos os utilizadores.
V.
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.º - Segundo as alíneas do artigo 3º da Lei-Quadro das
Privatizações n.º 11/90, de 5 de abril, depreende-se as vantagens da adoção de
um modelo inteiramente privado as quais, no caso concreto serão
substancialmente superiores às que surgiriam através da aplicação de um modelo
público.
2.º - Nos termos da alínea d) do artigo 199.º da CRP o
modelo proposto usufrui de maior liberdade, revelando-se assim mais eficiente
na prática.
3.º - O princípio da igualdade constitucionalmente previsto
no n.º 2 do artigo 13º da CRP não obsta à adoção deste modelo visto que, como
apresentado, a questão que poderia ser levantada por invocação do mencionado
preceito é facilmente ultrapassada.
Consuma-se
então este parecer com o aconselhamento da adoção do modelo inteiramente
privado, aberto à concorrência das indústrias farmacêuticas referido no
decorrer do mesmo.
Consultores:
Ana Catarina Oliveira - n.º 64559
Camila Santo - n.º 64748
João Alegria - n.º 64435
Mónica Ortiz - n.º 64681
Sandra Messias - n.º 64839
Lisboa, 09 de Dezembro de 2021
[1] Pedido formulado a
de Novembro de 2021 (referência: 546881– -D.3733/04), com data de
entrada na nossa Consultadoria no
subsequente dia.
[2] Cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 5.º edição, Universidade de
Coimbra, Coimbra Jurídica, 2017, pp. 84 e 85.
[3] Cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Entidades privadas com poderes públicos : o exercício de poderes
públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas,
Coimbra, Almedina, 2008, pp. 151-155.
[4] Crf. RAONI
MACEDO BIELSCHOWSKY, A Privatização da
Administração Pública, Lisboa, 2009, pp. 21 e 22.
[5] Cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Entidades
privadas com poderes públicos : o exercício de poderes públicos de autoridade
por entidades privadas com funções administrativas, Coimbra, Almedina, 2008, p. 156.
[6] Cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Entidades
privadas com poderes públicos : o exercício de poderes públicos de autoridade
por entidades privadas com funções administrativas, Coimbra, Almedina, 2008, p. 157.
[7] Cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Entidades
privadas com poderes públicos : o exercício de poderes públicos de autoridade
por entidades privadas com funções administrativas, Coimbra, Almedina, 2008, p. 157.
[8] Crf. RAONI MACEDO BIELSCHOWSKY, A Privatização da Administração Pública, Lisboa, 2009 pp. 40-44.
[9] Crf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário Contextual à Constituição, 6ª edição, Malheiros Editores
LTDA, São Paulo, 2008, p. 337.
[10] Denote-se que o ênfase realizado em determinados termos do
citado preceito foi acrescentado pelos autores do parecer em análise.
[11] Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo: Volume I, 4ª Edição, Lisboa,
Almedina, 2019, p. 674
[12] Cfr.DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo: Volume I, 4ª Edição, Lisboa,
Almedina, 2019, p.744.
[13] Cfr. JOSÉ
MANUEL SÉRVULO CORREIA e FRANCISCO PAES MARQUES, Noções de Direito Administrativo, I, 2.ª ed., Coimbra, Almedina,
2021, p.349.
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