Modelo 6 - Modelo de funcionamento público em colaboração com os privados.

Pelos Senhores / Senhoras Membros do Governo foi solicitado parecer sobre a questão da melhor forma jurídica de retomar o processo de vacinação intensiva contra a COVID-19. Desta forma, propomos-nos a expor a alternativa do modelo de colaboração das entidades públicas com privados.

Prosseguindo a ideia de que o Direito Administrativo visa satisfazer necessidades coletivas quânticas e proteger os particulares, o “direito à saúde, bem jurídico digno de tutela constitucional, inserido entre os direitos fundamentais”, consagrado no artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa de 1976, é a nuclear e mais importante, principalmente no contexto pandémico em que vivemos, das manifestações desse ramo do Direito no quotidiano dos cidadãos. Elencado na dimensão do Direito Administrativo e enquadrado na “segurança”, o direito de acesso à saúde previsto no artigo supramencionado abarca, na sua alínea a) do número 2, um serviço nacional tendencialmente gratuito. No entanto, a alínea d) do número 3 tutela ainda uma intervenção privada nessa área de administração onde, num combate a uma pandemia, todas as forças se devem unir para alcançar um fim comum.

Reforça-se ainda que, de acordo com a Orientação nº 003/2021 de 02/03/2021 atualizada a 28/06/2021, “O Plano de Vacinação contra a COVID-19, assente em valores de universalidade, gratuitidade, aceitabilidade e exequibilidade, tem como objetivos de Saúde Pública:

a) reduzir a letalidade e os internamentos por COVID-19;

b) reduzir os surtos, sobretudo nas populações mais vulneráveis, e a incidência da doença/infeção por SARS-CoV-2 em Portugal;

 c) minimizar o impacto da COVID-19 no sistema de saúde e na sociedade.

 Para alcançar este desiderato importa consolidar os mecanismos de maximização do benefício da vacinação, através da vacinação do maior número de pessoas elegíveis no menor período de tempo possível”. Como tal, consideramos que o fim só é alcançado com as parcerias entre o setor público e privado da saúde.

Essas parcerias, de acordo com o artigo 4.º/1 do Decreto-Lei n° 111/2012, de 23 de maio, que veio aprimorar a primeira legislação que versava sobre a matéria, o Decreto-Lei nº 86/2003 de 26 de abril, visam o acréscimo de eficiência na afetação de recursos públicos face a outros modelos de contratação, bem como a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço. A parceria também está prevista na Lei nº 59/79, nomeadamente nos artigos 15.º, 52.º e 53.º. A legislação especializada nas chamadas Parcerias Público-Privadas (PPP), seguiu a mesma linha metodológica da Comissão Europeia, identificando os elementos fundamentais da parceria em vez de formular uma definição, ficando a doutrina encarregue de tal até à entrada em vigor do DL n° 111/2012, onde, no seu artigo 2.°, n°1, as define como “ o contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado.”^[1] Portanto, o objetivo central, no contexto atual, é não sobrelotar os hospitais e mais eficientemente distribuir as vacinas contra o vírus, que visam ser bens coletivos globais e de acesso ao mundo todo.

Aprofundando melhor o conceito, as PPPs estão relacionadas com as diferentes formas de articulação entre o Estado e empresas de forma a viabilizar projetos considerados de interesse para a sociedade, combinando objetivos de maneira a beneficiar-se de ganhos que provavelmente de outra forma não poderiam ser obtidos.

O setor privado é chamado a participar em áreas tradicionalmente desempenhadas pelo setor público, porque se presume não só que o primeiro reúne recursos materiais indispensáveis para a realização do projeto, como também opera de forma mais eficiente. Tal definição é sustentada no artigo 2º, nº1 do Decreto-Lei em causa, sendo possível dizer que tais parcerias têm autonomia financeira e património próprio, à luz também do Decreto-Lei 129/77, de 2 de abril, sendo estes provenientes do privado em causa e, portanto, não estão inclusas nas disposições do Orçamento do Estado. Consequentemente, não há aqui violação da chamada norma travão encontrada implicitamente no artigo 168º/2 CRP.

Conjugando tal conceito com parte do preceito do artigo 5º, a), onde se menciona que ao parceiro público incumbe o acompanhamento, a avaliação e o controlo da execução do objeto da parceria, de forma a garantir que sejam alcançados os fins de interesse público subjacente. O Estado detém, ainda, a titularidade do capital social como acionista, nos poderes de tutela económica e nas orientações relativas à execução da política nacional de saúde.

Portanto, surge aqui uma alteração de paradigma quanto às funções do Estado: do Estado empreendedor para um Estado regulador e com conhecimento das dificuldades do poder público em fazer face aos pesados investimentos em infraestruturas públicas e projetos de interesse social (saúde, no nosso caso), atendendo à insuficiência de recursos e de capacidade financeira para assegurar a satisfação dessas necessidades, especialmente quando a disciplina financeira e as exigências de contenção orçamental obrigam a uma forte restrição na realização das despesas de investimento. Sendo possível analisar aqui que o princípio da eficiência e o bem-estar coletivo se conjugam para a satisfação dos interesses da comunidade, e tendo em conta o contexto pandémico, é sensato dizer que não nos referimos apenas ao povo português, mas à comunidade internacional como um todo.

Considerando que, na generalidade dos casos, as PPPs subjazem um contrato de gestão, o mesmo é caracterizado como híbrido na medida em que encontramos a confluência de dois setores da realidade, o Estado e o mercado, com interesses contrapostos, onde o Poder Público visa uma melhoria na execução de um determinado serviço objetiva o lucro obtido.

No entanto, o contrato não tem como objeto o interesse do parceiro privado, sendo este apenas um meio para a consecução dos objetivos almejados pela Administração Pública. Nas palavras de Marcello Caetano, “a associação duradoura de um particular, indivíduo ou empresa, é a realização de fins de interesse público”. Evidenciando a supremacia do interesse público e a ideia levantada por Jean-Philippe Colson de “solidariedade nacional”.^[2]

Tal parceria apresentou bons resultados na medida em que, de acordo com o Relatório Síntese do Tribunal de Contas, nº 5/2021,  as PPPs hospitalares foram genericamente mais eficientes do que a média dos hospitais de gestão pública comparáveis.^[3]

A título de exemplo temos o caso do Hospital de São Sebastião, em Santa Maria da Feira, a Unidade Local de Saúde de Matosinhos e o Hospital do Barlavento Algarvio, que se transformaram num modelo de gestão hospitalar com um novo estatuto jurídico, adotando regras privadas na gestão dos recursos humanos e na contratação de bens e serviços, ao mesmo tempo que mantêm um estatuto e gestão públicos.^[4]

Vale ressalvar ainda que esse projeto, só vindo a ser constitucionalmente consagrado após a revisão de 1989 e generalizado na legislação nacional a partir dos anos 2000, “não constitui uma mera operação de financiamento ou de simples diferimento no tempo da despesa pública em que o operador privado assume a responsabilidade do investimento inicial suportado num apoio bancário específico dirigido ao projeto.

Nestes termos, visa-se sobretudo mobilizar o know-how do setor privado e apostar nas suas capacidades de inovação e gestão, colocando-as ao serviço do setor público para gerar valor acrescido para os fundos públicos aplicados no desenvolvimento de novos projetos ou na racionalização e expansão de serviços já existentes”

No entanto, sendo um projeto consideravelmente recente, as PPPs possuem falhas crônicas que carecem de reformas. Levando isso em consideração, a União Europeia, como Bloco político, económico e social que é, já abordou algumas críticas das PPPs dos seus Estados Membros, incluindo Portugal.

A Diretora-Geral da Política Regional da União Europeia elaborou em 2003 as “Diretrizes para Parcerias Público-Privadas Bem Sucedidas” através de diretrizes onde identifica pontos-chaves que merecem a devida atenção como transparência do processo; proteção do interesse público; contribuição do parceiro público ser suficiente e não exagerada evitando obras faraônicas; nível e eficiência de regulação das PPPs; e entre outras reformas de extrema importância. Em suma, para o Bloco, manter a simplicidade, é muitas vezes, mais eficiente do que ser excessivamente prescritivo.

Outras desvantagens identificáveis da estrutura dessas parcerias, aplicáveis através de um contrato de gestão na grande maioria dos casos no nosso país, são o possível conflito entre planeamento e considerações ambientais, aumento do risco operacional, o estágio de comissionamento crítico, incentivos limitados para controlo de custos ao longo de toda a vida do projeto e não atração de financiamento público.^[5]

Além das críticas, a Comissão Europeia ainda identifica as principais atividades para o desenvolvimento de uma PPP de sucesso, sendo elas a devida definição dos objetivos, capacidades, habilidades, interesse do setor privado, estabelecer os serviços e infraestruturas necessárias, avaliar os riscos e quem é responsabilizado por eles, observar os custos e benefícios e assegurar-se de que a PPP agregará vantagens socioeconómicas (value for money) e o melhor uso dos recursos.^[6]

Como alternativas para as parcerias público-privadas, o Estado Português tem disponivel a manutenção do (anterior) modelo de vacinação, através de uma “Task Force” informal e flexível, colocada na dependência dos Ministros da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde, a criação de um serviço público de natureza estadual, dependente da Ministra da Saúde e sob a égide da Direção-geral de Saúde, de um instituto público, na qualidade de “serviço personalizado do Estado” com a tarefa de proceder à vacinação, de uma empresa pública encarregada de promover e realizar a vacinação; de uma nova “agência” independente” para liderar a campanha de vacinação de funcionamento inteiramente privado, aberto à concorrência das indústrias farmacêuticas.

Porém, apesar dos pesares e da panóplia de alternativas disponíveis, acreditamos, pelos argumentos e factos aqui apresentados, caracterizar-se como imperativo que as parcerias público-privadas são a solução ideal para a devida, eficiente, e rápida erradicação da pandemia através de uma melhor gestão dos serviços hospitalares e distribuição eficiente das vacinas.

Neste contexto, as PPPs são a manifestação da eficiência e os meios para obter a realização do bem comum, e negar isto é negar a existência do próprio Estado.^[7]

 

 

Ana Sofia Dias, nº64497

Catarina Niehus, nº64396

Danielle Avidago, nº65019

Diogo Santos, nº64440

Iara Hernandez, nº64747

 

 

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^[1]  Cfr. EDUARDO AZEVEDO, As Parcerias Público Privadas: instrumento de uma governação pública, 2008, pp. 276 ss

^[2]  Cfr. J. COSTA DE MORAIS JÚNIOR, Parcerias público privadas: eficiência e função social do Estado, pp. 91 ss

^[3]  TRIBUNAL DE CONTAS, Relatório Síntese Parcerias Público-Privadas hospitalares no SNS”, in J. António Carpinteiro e P. Fonseca (coord.), abril de 2021, disponível em Revista do Tribunal de Contas - Ano 2021 - nº 1 - Atividade do Tribunal (tcontas.pt)

^[4]  Cfr. S. SANTOS SOUSA, Parcerias Público-Privadas na Saúde, Faculdade de Direito de Lisboa, 2008-2009, p. 16

^[5]  Cfr. G. EUGENIO MACIEL ROCHA E J. CARLOS MASCARENHAS HORTA, “Guia Legal para Empresários Executivos e Agentes de Governo”, 3ª edição, pp. 25 ss

^[6]  Cfr.  G. EUGENIO MACIEL ROCHA E J. CARLOS MASCARENHAS HORTA, “Guia Legal para Empresários Executivos e Agentes de Governo”, 3ª edição, pp. 20 ss.

^[7]  Cfr. COSTA DE MORAIS JÚNIOR, Parcerias, pp. 101 ss.