MODELO 5 - CRIAÇÃO DE UMA NOVA "AGÊNCIA INDEPENDENTE" PARA LIDERAR A CAMPANHA DE VACINAÇÃO

 

PARECER JURÍDICO

 

CONSULTA

 

Devido à situação pandémica em que nos encontramos, e face à necessidade de retomar o processo de vacinação, foi-nos solicitado pelos membros do Governo um parecer jurídico​ sobre qual a melhor alternativa para o futuro da vacinação contra a Covid-19. Deste modo, a nossa equipa de consultores jurídicos concluiu que a criação de uma nova “Agência Independente” seria a opção mais adequada.

 

PARECER

I. NOTA PRÉVIA

Nesse sentido, iremos desenvolver o conceito de Agência Independente, bem como enunciar as diversas vantagens associadas a este modelo, e as desvantagens associadas aos modelos alternativos. Para tal, recorreremos à base legal existente e a vários autores.​

 

II. CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA 

Primeiramente, iremos proceder a uma contextualização​ histórica, a qual nos irá permitir​​ chegar à origem do conceito de Entidades Independentes.

 O conceito jurídico de “Agência”, embora de difícil compreensão, por não se encontrar normativamente densificado, é deveras necessário para o seu enquadramento numa estrutura de organização administrativa portuguesa autonomizável e, para tal, há que atender ao conceito de Agência Europeia.

 Do Art.º 291/1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante “TFUE”), retira-se o modelo de cooperação existente entre a União e os Estados, que fez com que estes “criassem as entidades administrativas necessárias ou reconfigurassem as existentes às exigências da execução do Direito Europeu”. Atualmente, a Administração Europeia prevalece sobre as administrações nacionais, essencialmente a nível funcional, surgindo neste contexto as Agências Europeias.

A nível pragmático, é possível agrupar as Agências em duas categorias: as de execução e as de regulação. As primeiras correspondem aos organismos através dos quais a Comissão Europeia, exercendo poderes de orientação e tutela sobre aquelas, garante a execução de tarefas de gestão dos programas comunitários. Já as segundas, são um instrumento de execução das políticas europeias e, sendo autónomas, podem criar normas e praticar atos necessários à respetiva disciplina.

No contexto do Direito Administrativo Português, o aparecimento das Agências em Portugal deveu-se à europeização das administrações nacionais à luz de normas do direito da União ou por influência dos organismos Europeus que executam tal direito.

Como as Agências não estão definidas em nenhum diploma legal, é necessário confrontar as normas legais e estatutárias por que se regem determinadas Agências, na tentativa de se encontrar traços identitários comuns. Contudo, tal não é possível, face às heterogeneidades das mesmas. Isto porque há Agências de natureza pública, na medida em que constituem Institutos Públicos, como é o caso da Agência Portuguesa do Ambiente, IP. Para além destas, há Agências com natureza de entidades administrativas de gestão privada, enquanto pessoas de direito público com natureza empresarial, veja-se o caso da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, EPE. Finalmente, pode falar-se, ainda, em Agências com natureza de entidade puramente privada, por exemplo a Agência para a Energia. 

No âmbito do exercício das suas competências, podemos ainda dividir as Agências consoante estejam sujeitas à tutela e/ou superintendência de determinado ministério ou membro do Governo responsável por determinada área. A título de exemplo, veja-se a Agência para a Modernização Administrativa, IP;[1] outras são opostamente independentes de qualquer ingerência governamental, caso da Agência de Avaliação e Acreditação do Ensino Superior[2]. Já a nível de reconhecimento de poderes de autoridade, há Agências às quais estes são reconhecidos; opostamente, outras são alheadas do exercício de poderes públicos. 

Deste modo, pode concluir-se que, face à heterogeneidade das “Agências” é impossível encontrar um elemento característico através do qual se possa reconduzi-las a uma categoria autónoma e unitária[3].

Por fim, comparando as Agências com as suas homólogas europeias, as Agências de execução no seio da União equivalem aos Institutos Públicos na nossa organização administrativa. Contudo, as de regulação são dotadas de natureza diferente perante os órgãos da União Europeia, não parecendo ter qualquer ponto de contacto com as portuguesas. Porém, assemelham-se às entidades reguladoras[4]. Desta forma, é possível encontrar um reflexo das agências de regulação no seio da Administração Pública Nacional Independente.

III. A «AGÊNCIA»

Antes de mais, importa referir que a criação destas Entidades Independentes é uma manifestação inequívoca do princípio da desconcentração de poderes, prevista no Art.º 267/2 e 3, da CRP.

Segundo BLANCO DE MORAIS, a Entidade Independente é um conceito amplo que inclui, não só órgãos de administração ativa e consultiva, mas também, de fiscalização de atividades públicas ou privadas com relevância pública. 

Por sua vez, SÉRVULO CORREIA entende que as Entidades Administrativas Independentes ou Entidades Reguladoras Independentes, como são as agencies norte-americanas, advêm da posição reguladora[5] do Estado, que resulta do processo de liberalização ou de devolução de funções à sociedade que o Estado sofreu nas últimas décadas. 

No âmbito dos fatores que legitimam a existência de Entidades Administrativas Independentes, distinguem-se os seguintes:

1.      Neutralidade: as falhas dos mercados reclamam a atuação de uma entidade externa, capaz de assegurar o funcionamento de determinado setor sem nele participar. Só as Entidades Administrativas Independentes do poder político são capazes de garantir eficazmente que também as entidades públicas se conformam com o cumprimento destes deveres.

2.      Subtração a flutuações políticas e a ciclos eleitorais: garantindo um espaço de auto-conformação próprio de determinado setor ou área económica, por forma a que as decisões sejam tomadas segundo uma lógica racional e não estritamente partidária, sem sujeição a uma «asfixiante tutela governamental».[6]

3.      Especialização técnica: o grau de especialização técnica destas entidades, dotadas de meios técnicos, é difícil de encontrar nos quadros da Administração Pública, e protege melhor os interesses dos consumidores e utentes, assegurando o direito de acesso aos bens e serviços essenciais nos setores regulados.

4.      Eficiência: as características destas entidades mostram-se adequadas a enfrentar a complexidade inerente às sociedades contemporâneas, sendo estruturas céleres, eficazes e tecnicamente abalizadas, que contribuem para promover a confiança dos agentes do mercado.

Aprofundando, estão na origem do surgimento destas entidades: a necessidade de diminuir a influência estatal no mercado, advinda dos ideais económicos neoliberais; a necessidade de ultrapassar os condicionamentos que o direito administrativo e as regras orçamentais constituíam, o que resultava em que o Estado não conseguisse ser tão eficiente no que toca a atender às variadas e específicas necessidades dos agentes económicos do mercado; a existência de falhas de mercado para as quais seria necessária a regulação por uma entidade externa e imparcial (dado que, muitas vezes, o mais benéfico para a economia não estaria de acordo com os interesses do estado, como agente económico, e, assim, tal tarefa não poderia ser entregue à Administração Indireta do setor empresarial do estado); a  necessidade de criação de entidades especializadas e vocacionadas para áreas específicas (dificilmente alcançável pela Administração Pública, dada a complexidade que seria exigida); e, por fim, a ideia de que a economia não deveria ser influenciada pela política vigente, nomeadamente, pelo poder executivo em funções.

            Quanto ao último fator, este apresenta-se como uma característica fundamental das Entidades Administrativas Independentes - a sua independência face ao poder executivo, mas não só quanto a este. Poderemos, no âmbito da Independência destas entidades, distinguir os conceitos de Independência Vertical e Independência Horizontal. No que toca à Independência Vertical, esta consiste na independência face ao poder político[7] (acima) e face aos regulados (abaixo). Já a Independência Horizontal[8] refere-se à relação com as demais Entidades Administrativas Independentes. Coloca-se, no entanto, a exceção de estas entidades se encontrem subordinadas às Entidades Administrativas Independentes Europeias, sem prejuízo da necessária colaboração entre as várias entidades nacionais, no que toca à atuação setorial e à atuação transversal.

Paralelamente, a ausência de sujeição a vínculos de subordinação política, visto não estarem sujeitas a qualquer outro órgão jurídico-público ou a interesses organizados no domínio sobre a atividade que desenvolvem, é uma das características da Agência. E, para além desta, evidenciam-se, quer a existência de garantias de inamovibilidade e irresponsabilidade para os titulares de órgãos de direção, que ajudam a garantir que a atuação da entidade não é condicionada por pressões e interesses diversos (sem prejuízo de serem responsabilizados caso realizem práticas graves), quer as Entidades Independentes que têm responsabilidade informativa perante os órgãos representativos, nomeadamente prestação de contas junto da Assembleia da República, de modo a informar sobre a atividade desenvolvida nos interesses da população.

 

IV. ENQUADRAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS

Com a revisão constitucional de 1997, no Art.º 267/3, da CRP, fica estabelecido que “a lei pode criar Entidades Administrativas Independentes”.

Todavia, quanto a este aspeto lamenta SÉRVULO CORREIA, “que a autorização constitucional para a criação deste tipo de entidades seja tão vaga”, uma vez que parece que o legislador é portador de um cheque branco para derrogar o modelo constitucional de competências, de responsabilidade e de controlo do exercício da função administrativa.

Adotando uma posição restrita quanto à habilitação conferida no Art.º 267/3, da CRP, autores como VIEIRA DE ANDRADE[9] e VITAL MOREIRA[10] afirmam que estas entidades deveriam ser assumidas como uma solução excecional, justificada em função das particularidades de cada domínio de atividade da Administração. 

É na Lei-Quadro das Entidades Reguladoras (LQER)[11] que se afirma a exigência qualificada quanto à instituição de Entidades Reguladoras Independentes, dado que só podem ser criadas para a prossecução de atribuições de regulação de atividades económicas, públicas ou privadas, que exijam a sua não submissão à direção do Governo (Art.º 6/1, da LQER) e quando exista necessidade de um interesse público[12] na criação de uma nova pessoa coletiva para prosseguir fins com independência financeira e de autossuficiência (Art.º 6/3 da LQER).

  De seguida, iremos proceder à análise dos aspetos principais da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras, diploma que dá especial ênfase à Independência destas entidades face ao poder político, em detrimento das demais formas de Independência. É de destacar que este não se aplica a todas as Entidades Administrativas Independentes, só se aplicando às entidades definidas como tal por lei (Art.º2/1), excluindo as entidades dispostas no Art.º 2/3.

            Poderemos falar da Independência destas entidades em quatro âmbitos: no âmbito da sua criação, da sua constituição, da sua composição e no exercício das suas funções.

            No que toca ao âmbito da Independência na criação em relação ao poder executivo, o Art.º 6/1 define a “não submissão à direção do Governo”, enquanto que o nº3 al. b) do mesmo preceito faz referência à “necessidade de independência” destas entidades. No seu nº2 al. a), destitui as Entidades Administrativas Independentes da finalidade de “desenvolver atividades que (...) devam ser desempenhadas por serviços e organismos da administração direta ou indireta do Estado;”, o que destaca o papel das mesmas no que toca a tarefas específicas que a Administração Pública não poderá desenvolver, evidenciando a necessidade de criação das mesmas como organismos independentes. Quanto a essas atividades, importa saber quais deveriam ser desempenhadas, ou não, por estas entidades, e para isso, a LQER prevê no seu Art.º 6/4 um estudo prévio acerca dessa questão. No âmbito da Independência na criação em relação aos regulados, esta lei estabelece no Art.º 6/2, al. b) que estas entidades não podem participar como operadores nas atividades reguladas, nem estabelecer parcerias com os agentes da atividade que regulam.

            Já o âmbito da Independência na sua constituição, tem como objetivo assegurar os princípios de Independência destas entidades através do seu regime, de modo a que estes tenham consagração legal, o que se verifica no Art.º 3/2. Este artigo, no entanto, levanta algumas questões, tais como a de perceber se deveria o legislador ter incluído neste elenco a obrigatoriedade de “ser uma pessoa colectiva de direito público”, o qual já se encontra disposto no Art.º 3/1, não obstante da necessidade de o reforçar caso este elenco seja taxativo; ou a questão do disposto na alínea a), relativo à independência  administrativa e financeira, a qual é posta em causa pelos poderes atribuídos à função executiva nos números 4 a 8 do Art.º 45.

            Quando falamos em Independência na composição​ destas entidades não poderemos deixar de falar dos órgãos próprios das mesmas. No que toca à Independência numa modalidade vertical ascendente (quanto ao poder executivo), deveremos evidenciar a existência de órgãos próprios destas entidades, consagrados no Art.º 15, 16 e 17/1 da LQER. Quanto ao conselho de administração, a escolha dos seus membros é feita de acordo com variados critérios, aos quais não pertence a filiação partidária ou a confiança política do governo, o que demonstra uma certa independência (Art.º 17/2, primeira parte). O cargo de membro do conselho de administração encontra-se vedado da eventual parcialidade de quem ocupasse o cargo, assim como a monopolização deste. - Isto é claro no Art.º 20/1, o qual consagra as características da duração, e da não-renovabilidade do mandato. 

Ora, a duração do mandato são de seis anos, sendo menos extenso que os mandatos de outros órgãos do Estado, e mais extenso que a duração da legislatura (o que impede a coincidência do seu mandato com o dos deputados da Assembleia da República e, por consequência, do Governo, evitando uma eventual relação de confiança e “fidelidade” entre o membro do Conselho de Administração e o Executivo, assim como, contrariamente, a não sujeição à exoneração de um governo).  Por outro lado, a impossibilidade de renovar o mandato obsta a que os administradores exerçam a sua atividade com independência, evitando os condicionamentos ou os “benefícios” que uma eventual recondução ao cargo trariam. O Art. 20º/3, 4 e 5 consagram a característica da inamovibilidade dos administradores, não prevendo a possibilidade de destituição dos mesmos com fundamento em razões de discordância política ou falta de confiança pelo executivo em certo membro da administração. Apesar de todos estes mecanismos que preveem a Independência dos membros da administração destas entidades, os Art.º 20/2, 3, 4 e 7 demonstram uma certa subordinação ao poder executivo no que toca à designação destes membros.

            Ainda no âmbito da Independência na composição, mas agora no que toca a uma modalidade vertical descendente, isto é, em relação aos regulados, a LQER prevê alguns mecanismos que assegurem essa independência, entre os quais o disposto no Art.º 19/1 al. a) e b), que asseguram, respetivamente, a proibição aos administradores ao acesso à titularidade de órgãos de soberania e a proibição de qualquer vínculo ou relação contratual com os regulados. A LQER estabelece também essa última proibição num cenário pós-cessação do mandato destes administradores, pelo período de dois anos (Art.º 19/2).

            Por fim, resta-nos referir a Independência no exercício, ou seja, a ausência de sujeição ao controlo governamental, a qual consta no Art.º 45/1 e 2, da LQER. No entanto, esta Independência no exercício é posta em causa diversas vezes ao longo deste diploma, tal como: no Art.ºs 5 e 3 al. e) “São ainda aplicáveis às entidades reguladoras (...) o regime de inspeção e auditoria dos serviços do Estado”; no Art.º 9/1, que consagra a responsabilidade perante o respetivo ministério; no Art.º 33/2, o qual subordina o regime orçamental e financeiro destas entidades às restrições provenientes do Orçamento do Estado, contrariando o princípio disposto no número anterior; no Art.º 7/3, o qual atribui ao governo a faculdade de aprovar os estatutos das entidades reguladoras; e, por fim, no Artº 45/3, 4, 5 e 8.

Apesar de terem o estatuto de «independentes», a verdade é que, implicitamente, da LQER, se podem retirar formas de tutela, contudo apenas para assegurar o cumprimento de interesses estaduais específicos. Veja-se o caso do Art.º 5/3, al. e) da LQER, no qual está prevista a tutela inspetiva que o Estado exerce. Também no Art.º 45/4 se encontra a tutela integrativa. E ainda se pode evidenciar uma tutela sancionatória, com a possibilidade de dissolução do conselho de administração, ou de membros a ela pertencentes.

Quanto ao estatuto dos membros, os administradores são indicados pelo membro do governo responsável pela principal área de atividade sobre a qual incide a atuação da entidade (Art.º 17/2, da LQER), posteriormente os nomeados são propostos à Assembleia da República, juntamente com o parecer da Comissão de Recrutamento e Seleção da Administração Pública relativa, a qual procede à audição dos mesmos. Finalmente, por resolução do Conselho de Ministros são ​designados os membros do conselho da administração da Entidade Reguladora.

 

V. QUESTÕES LEVANTADAS PELAS «AGÊNCIAS»

Tendo sido exposto o essencial sobre o regime estabelecido pela LQER quanto às Entidades Reguladoras, vejamos agora alguns dos principais problemas suscitados por estas figuras.

Desde logo, deparamo-nos com o desafio que é a inserção das Entidades Reguladoras no quadro geral da organização administrativa, já que o seu regime e a sua natureza tornam complexa a respetiva recondução a qualquer das tradicionais categorias de Administração Direta, Indireta e Autónoma.

Ainda assim, tomando por base as reflexões da doutrina, pode constatar-se que as entidades reguladoras não se integram no seio da Administração Direta (atividade exercida por serviços integrados na pessoa coletiva Estado) e tal explica-se por recurso a algumas considerações: 1) a Administração Direta tem uma natureza unitária, por contraposição à pluralidade que caracteriza a Administração Independente; 2) a Administração Direta assume uma multiplicidade de atribuições, enquanto cada entidade da Administração Independente tem atribuições específicas, previstas nos seus estatutos; 3) à Administração Direta corresponde uma única personalidade jurídica, enquanto cada Entidade Administrativa Independente gozará da sua própria personalidade, distinta do Estado; e, por exemplo, 4) a Administração Independente não se insere no quadro de uma estrutura hierárquica e não se encontra sujeita ao poder de direção do Governo, diferentemente do que caracteriza a Administração Direta.

Esta independência, face ao Governo, é também o principal fator distintivo da Administração Independente face à denominada Administração Indireta do Estado, sujeita ao controlo do Executivo através da superintendência e tutela.

De facto, a Administração Independente é composta pelos órgãos administrativos independentes, sendo estes qualificados como tal pela Constituição, pela lei e pelas entidades Administrativas Independentes, referidas no Art.º 267/3 da CRP e, como afirma VITAL MOREIRA, as autoridades administrativas independentes são “particularmente adequadas para superintender naquelas atividades que, pela sua natureza ou melindre, devem estar acima da luta partidária e da maioria governamental de cada momento” . Assim, a Administração Independente é situada fora do âmbito do Governo e tem como missão regular um determinado setor da sociedade.

            Poderia, todavia, pensar-se que as Entidades Administrativas Independentes se enquadrariam no âmbito da Administração Autónoma, face à proximidade entre os conceitos “independência” e “autonomia”. No entanto, com precisão, nem mesmo isto se verifica, pois 1) a Administração Autónoma goza de maior independência face ao poder executivo, do que as Entidades Administrativas Independentes; 2) às entidades da primeira subjaz uma comunidade ou substrato sociológico próprios e, em consequência, uma legitimidade democrática representativa, o que não sucede com a Administração Independente; 3) os titulares dos órgãos representativos das entidades que integram a Administração Autónoma são designados pela comunidade de interessados e são responsáveis perante os seus representados, encontrando-se ainda sujeitos à tutela governamental, ao passo que os membros das entidades da Administração Independente não estão, em regra, sujeitos a controlo tutelar, nem são responsáveis perante ninguém; 4) enquanto a Administração Independente visa prosseguir fins estaduais, tendo carácter inteiramente “endo-administrativo”; a Administração Autónoma  corporiza a expressão de um substrato com interesses extra-estaduais.

            Todos estes aspetos contribuíram, então, para dar à Administração Independente um espaço próprio e uma autonomia no quadro das funções do Estado, vindo a assumir-se como um quarto poder, não inteiramente reconduzível aos poderes públicos tradicionais. 

Uma segunda questão, prende-se com os limites à criação de Entidades Reguladoras. À partida, o respeito pelo Art.º 6/4, da LQER e a necessidade de cumprimento dos requisitos previstos nos Art.º 3/2 e Art.º 6/3, poderão evitar a criação injustificada de Entidades Reguladoras, mas, ainda assim, apesar desses limites e dessa formalidade usada para assegurar o respetivo cumprimento, não deve menosprezar-se a força e a multiplicidade das pressões que, muitas vezes, são sentidas pelo poder político para a criação de novos reguladores, vistos como a “cura” para muitos males.  

Ora, sabendo-se que a lei a que se refere o Art.º 267/3, da CRP é entendida em sentido material e não formal, isto é, como sinónimo de ato legislativo, compreendendo tanto a lei parlamentar como o Decreto-Lei governamental, importa ter presente a necessidade de contenção na criação legislativa de novas Entidades Reguladoras. Não só de forma a evitar eventuais sobreposições e descoordenações, mas, principalmente, pela necessidade de assegurar ao Governo o seu papel de órgão superior da Administração Pública e condutor da vida política geral do país, conforme está estipulado no Art.º 182 da CRP, qualidade que não se compadece com a pulverização de Entidades Reguladoras.

Com efeito, a unidade de atuação administrativa e a responsabilidade política do Governo perante o Parlamento convivem mal com a criação “descontrolada” de Entidades Reguladoras, portanto o executivo não pode ser responsabilizado pela atuação destas últimas, precisamente por causa da sua independência.  

A ausência de legitimidade democrática direta das Entidades Reguladoras e o seu cariz essencialmente tecnocrático[13] desaconselham, por conseguinte, uma pulverização destas entidades, sob pena de o país se transformar numa República de reguladores não eleitos e não responsabilizáveis democraticamente. 

Por tudo, torna-se forçoso concluir que a Administração Independente coloca um problema constitucional sempre que da CRP resulte a responsabilidade governamental por toda a Administração Pública, como sucede entre nós, razão pela qual a criação deste tipo de entidades nunca se poderá transformar num princípio geral da organização administrativa de um estado de direito baseado na legitimação democrática de todo o poder político.

 Finalmente, deparamo-nos com os problemas que a figura das Entidades Reguladoras convoca na sua relação com os demais poderes públicos.

Ora, desde logo, e conforme estipula o Art.º 40/2, al. a) da LQER, as Entidades Reguladoras estão aptas a “emanar regulamentos e outras normas de carácter geral, instruções ou outras normas de carácter particular referidas a interesses, obrigações ou direitos das entidades ou atividades reguladoras ou dos seus utilizadores”, cabendo ao respetivo Conselho de Administração aprovar “os regulamentos previstos nos estatutos e os que sejam necessários ao desempenho das atribuições da Entidade Reguladora” (Art.º 21/1, al. i) da LQER).

Além de ser possível questionar a suficiência destas normas como bases legais habilitantes à emanação de regulamentos, pode ainda discutir-se qual o “lugar” destes atos normativos no ordenamento jurídico, nomeadamente, quanto a saber se os regulamentos aprovados pelo Governo prevalecem sobre os regulamentos das Entidades Reguladoras e, mais ainda, se o Governo pode revogar estes últimos. A este respeito, JOSÉ LUCAS CARDOSO defende que deve prevalecer o critério da hierarquia de normas, ou seja os regulamentos aprovados do Governo dominam sobre os da Entidade Reguladora.[14]

 

VI. FUNDAMENTAÇÃO- VANTAGENS DA AGÊNCIA

1.  A não sujeição da Agência à tutela/superintendência do Estado é necessária, face aos resultados atuais, que revelam a necessidade de alteração do modo de funcionamento do Estado para garantir uma melhor vacinação,      de forma a que este se traduza num processo transparente e autêntico;

2.   Sendo as Agências mais especializadas na matéria com que lidam e tendo, por isso, maior conhecimento na área, tomam as decisões mais assertivas e dão uma resposta mais eficaz aos problemas por elas tratados;

3.  Visto estas entidades atuarem, essencialmente, no âmbito de setores sensíveis,  estratégicos ou no âmbito da garantia de direitos fundamentais dos cidadãos, é vantajoso que sejam as Agências a tomar as rédeas da vacinação, porque a saúde é uma matéria a eles relativa. Assim, visa procurar a igualdade e facilitação no acesso à vacina para o bem estar da sociedade; 

4.  Ao ser uma Agência Independente a liderar o plano de vacinação, é possível garantir uma maior transparência e facilidade no acesso à informação deste, uma vez que são especializadas na matéria;

5.  Não sendo possível ao Governo ter influência sobre a presidência dos órgãos, evita que sejam colocados nesses cargos indivíduos com interesses diversos dos estabelecidos para o plano de vacinação.

 

VII.   DESVANTAGEM QUANTO AO MODELO INTEIRAMENTE PRIVADO

1. Sendo uma entidade inteiramente privada seria regida de acordo com o interesse privado, ao contrário das agências reguladoras independentes, que prosseguem fins do Estado. Assim, as necessidades coletivas poderiam ser postas em causa, em detrimento do objetivo dos privados.
2. Enquanto as Agências, não estando sujeitas à concorrência do mercado, têm como objetivo assegurar o acesso à saúde, através da vacinação, o modelo inteiramente privado está sujeito à concorrência farmacêutico, visando o lucro, o que poderia levar a um difícil acesso à vacinação, devido ao valor que a esta estaria associado. 

 

VIII. DESVANTAGENS QUANTO AO MODELO DE CRIAÇÃO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

1. Em casos de risco de bancarrota do parceiro privado, fica o Estado obrigado a assumir os encargos na totalidade, uma vez que, por compromisso contratual, o Governo não pode abandonar o ativo, por via legal, estando obrigado a  absorver os custos orçamentais;
2. Inexperiência ou falta de conhecimento do Estado: inexperiência em montar e negociar estes projetos com os privados, sendo que, estes têm melhores condições para dominar as áreas de negócio, nomeadamente através do apoio do setor bancário e da contratação dos melhores técnicos do mercado;
3. Possíveis erros na preparação do projeto que condicionem a sua execução ao longo do tempo: estimativa do custo de realização do projeto pelo setor público, podendo usar-se valores inadequados; uso de cenários pouco realistas, como a previsão excessiva de receitas para justificar o projeto; 
4. Em Portugal, as ilusões orçamentais em relação às PPP resultaram na acumulação de demasiadas responsabilidades, pondo em risco a sustentabilidade orçamental e a estabilidade macroeconómica.

 

IX.  DESVANTAGENS DA CRIAÇÃO DE UM INSTITUTO PÚBLICO NA QUALIDADE DE «SERVIÇO PERSONALIZADO DO ESTADO»

1. Necessidade de sujeição ao poder de direção do Governo, para a prossecução das atribuições em causa;
2. Sujeição ao controlo financeiro do Estado; 
3. Acresce ainda que a criação de um instituto público será sempre precedida de um estudo prévio sobre: a sua necessidade, as suas implicações financeiras e efeitos em relação ao setor em que irá atuar.

 

X. DESVANTAGENS DA CRIAÇÃO DE UMA EMPRESA PÚBLICA

1. As empresas estão sujeitas um elevado controlo por parte do Governo, o que não condiz com a necessária eficiência no processo de vacinação, uma vez que o elevado controlo por parte do         Estado atrasa e dificulta o processo de tomada de decisões da agência
2. Uma empresa pública procura o lucro, e sendo que num processo de vacinação não será esse o objetivo, não faz sendo a sua criação. Contrariamente, fará sentido a criação de uma agência, uma vez que esta não tem como objetivo essencial prosseguir fins lucrativos.

XI. CRIAÇÃO DE UM SERVIÇO PÚBLICO DE NATUREZA ESTADUAL, DEPENDENTE DA MINISTRA DA SAÚDE E SOB A ÉGIDE DA DIREÇÃO GERAL DE SAÚDE

1. O facto de se integrarem na Administração Direta do Estado, encontrando-se hierarquicamente subordinadas ao Governo, o órgão superior da pessoa coletiva Estado (poder de direção do Governo), o que se encontra explícito no (Art.º 2/1  e Art.º 23-A nº3 da Lei nº4/2004), e que poderá levar a alguma parcialidade no que toca às condutas adotadas ou quanto aos membros destacados para exercer os cargos dirigentes;
2. A pouca autonomia do seu regime financeiro, disposta no Art.º 12, “dispõem, em regra, de autonomia administrativa para atos de gestão corrente.”;
3. Enquanto que no modelo da entidade administrativa independente o modo de criação provém de uma lei ( Art.º 7/1 da Lei nº67/2013 de 28 de Agosto) da Assembleia da República (um órgão mais representativo do interesse público), no caso do serviço público, este é criado por Decreto regulamentar por parte do Governo (de acordo com o Art.º 24/1, da Lei acima referida), que é um órgão menos suscetível de assegurar a pluralidade de interesses.

 

XII. DESVANTAGENS DA MANUTENÇÃO DO (ANTERIOR) MODELO DE VACINAÇÃO, ATRAVÉS DE UMA “TASK FORCE” INFORMAL E FLEXÍVEL, COLOCADA NA DEPENDÊNCIA DOS MINISTROS DA DEFESA NACIONAL, DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA E DA SAÚDE

1. Falta de transparência, organização e rigor, que advém da falta de legislação concreta e adaptada a este modelo. A sua atuação não se verá limitada ou orientada pela lei.

CONCLUSÕES

 

Posto isto, consideramos que o modelo de Agência​ Independente será​ o mais adequado para retomar a campanha de vacinação i​ntensiva contra a COVID-19, dado que, de entre todas as suas vantagens, o facto de esta ser independente​​ a nível de gestão​ financeira e administrativamente (não se integrar na administração estadual​), constitui um fator  essencial para o sucesso da missão da campanha de vacinação​​​. Este fator não é comum a nenhum outro modelo, à excepção do inteiramente privado, o qual não prosseguirá um fim do estado, estando sujeito ao interesse dos privados (tendentemente parcial). Para além diss​o, o factor de especialização inerente a estas Agências garantirá a boa prossecução do fim que lhe  foi atribuído.

 

Exmos. membros do Governo, o nosso Parecer,

 

Lisboa, 9 de Dezembro de 2021

 

Consultores Jurídicos:

Ana Filipa Pacheco, nº 64510

Ana Sofia Garcia, nº 65003

Diana Domingos, nº 64770

Maria Pereira, nº 64636

Mónica Matos, nº 64824

 

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[1] De acordo com o Art.º 1 DL nº43/2012 de 23/02

[2]  Definida segundo o Art.º 1º Dl nº369/2007 de 05/11

[3] Cfr. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Gomes, Tiago Serrão, “ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: NOVOS ATORES, NOVOS MODELOS”, VOL. I, AAFDL EDITORA, 2018 pp.357-360

[4]  São pessoas coletivas de direito público, com a natureza de entidades administrativas independentes, com atribuições em matéria de regulação da atividade económica, de defesa dos serviços interesse geral, de proteção dos direitos e interesses dos consumidores e de promoção e defesa da concorrência dos setores privado, público, cooperativo e social. Quanto ao modo de criação, são criadas por lei, que define as atividades económicas e setores sobre os quais atuam. Estas entidades são autónomas a nível administrativo e financeiro. - cfr. https://dre.pt/dre/lexionario/termo/entidade-reguladora-independente (consultado a 2/12/21)

[5] A regulação designa “a forma de intervenção do Estado na economia, num quadro de um processo histórico de substituição de um modelo de Estado prestador direto de serviços, por um Estado perspetivado como garantidor dele” - Cfr. SÉRVULO CORREIA, “NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO”, VOL. I,  ALMEDINA,2021, p.523

[6]  Cfr. Marco Caldeira, “As entidades administrativas independentes” in C.A.

[7] “Autossuficiência de meios financeiros para a prossecução eficiente das suas atribuições”, Cfr. Sérvulo Correia,  “LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO”, VOL. I, ALMEDINA, 2021, p.531

[8] Este tipo de entidades procura alcançar o distanciamento entre os agentes políticos e operadores do mercado, de forma a não aproximar reguladores de regulados.

[9] Cfr. Vieira de Andrade, “Os poderes normativos e de resolução de litígios das entidades reguladoras independentes”, Estudos em Homenagem a Mário Esteves de Oliveira, , Almedina, 2016 - p.138

[10] Cfr. Vital Moreira, “Autoridades Reguladoras Independentes”, , Coimbra Editora,2003, p.136

[11] Lei nº 67/2013, de 28 agosto

[12] Cfr. Rui Machete, “O Direito Administrativo português no último quartel do século XX e nos primeiros anos do século XXI” in “Estudos de Direito Público”, , Coimbra Editora, 2004, p.288

[13] Sistema de organização política e social fundado no predomínio dos técnicos, cfr. https://dicionario.priberam.org/tecnocracia (consultado no dia 2/12/2021)

[14] Cfr. José Lucas Cardoso, “Autoridades Administrativa Independentes e Constituição - Contributo para o estudo da génese, caracterização e enquadramento constitucional da Administração Independente”, 2002, Coimbra Editora, p.485