Modelo 2 - Criação de um serviço público de natureza estadual, dependente da Ministra da Saúde e sob a égide da Direção-geral de Saúde

I

No seguinte parecer, irá ser defendida a criação de um serviço público de natureza estadual, dependente da Ministra da Saúde e sob a égide da Direção-Geral da Saúde, no âmbito da retoma da campanha de vacinação intensiva contra a COVID-19.  

Antes de nos dirigirmos ao cerne da questão, consideramos proveitoso evidenciar a caracterização daquele que é o serviço público, procedendo também ao enquadramento da posição da Ministra da Saúde e da Direção-Geral da Saúde na Administração do Estado. 

Numa breve contextualização, podemos atribuir o surgimento da noção de serviço público ao Acórdão Blanco, proferido pelo Tribunal dos Conflitos, em 8 de fevereiro de 1973 em França. Este assentava na ideia de uma atividade de interesse geral prosseguida por uma pessoa coletiva pública, segundo regras de direito público. [1] 

No que diz respeito ao direito interno português, o artigo 199.º, alínea d) da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) estipula a integração na administração direta do Estado os serviços centrais e periféricos que, pela natureza das suas funções, devam estar sujeitos ao poder de direção [2] do respetivo membro do Governo. 

Situando-se no interior da pessoa coletiva pública, o serviço público é uma organização dirigida pelos respetivos órgãos, que desenvolve atividades de que a pessoa coletiva em causa necessita para prosseguir os seus fins. Deste modo, quem toma as decisões que vinculam a pessoa coletiva pública são os seus órgãos, mas quem leva a cabo as tarefas concretas que se traduzem na prossecução da pessoa coletiva são os serviços. 

O serviço público é, assim, uma estrutura funcional interna que auxilia os órgãos na preparação e execução das decisões por eles tomadas, no âmbito da sua competência administrativa. 

Portanto, os órgãos dirigem os serviços e os serviços auxiliam os órgãos na sua atuação, desenvolvendo a sua atividade na formação da vontade do órgão e na manifestação dessa mesma vontade. 

Contudo, cabe referir que os serviços públicos se distinguem dos institutos públicos; enquanto os primeiros não têm personalidade jurídica, uma vez que é um elemento integrado na organização interna de uma pessoa coletiva, o instituto público possui personalidade jurídica, podendo ter, até, diversos serviços públicos nele integrados. 

Como já referido, o serviço público integra sempre uma pessoa coletiva pública, não há serviços públicos em regime de autogestão. 

A organização interna dos serviços públicos do Estado é matéria regulamentar (artigo 21.º, nº 4 e nº 5 da Lei nº 4/2004), mas a prática portuguesa é no sentido de esta ser feita e modificada por Decreto-lei. 

Organização interna dos serviços (duas possibilidades): 

·       Por um lado, a flexibilidade acrescida: apenas as direções de serviços são de existência rígida, podendo as unidades funcionais de nível inferior ser criadas, modificadas ou extintas por simples despacho do dirigente máximo do serviço (artigos 21.º, n.ºs 2 e 5 da Lei 4/2004). 

·       Por outro, a estrutura matricial: voltada para as necessidades do cidadão se agrupada em torno da concretização de projetos bem delineados, concebidos e executados por equipas multidisciplinares (artigo 22.º da mesma Lei). 

A estrutura organizativa dos serviços públicos é marcada por três diferenciações: 

·       Horizontal: diferenciação por atividades ou tarefas; 

·       Territorial: diferenciação entre serviços que operam em todo o território nacional (ou continental) - serviços centrais; e serviços cuja atividade se limita a uma circunscrição administrativa- serviços periféricos. 

·       Vertical: hierarquia administrativa. 

Por fim, a lei admite vários modos de gestão dos serviços públicos: em regra, são geridos por uma pessoa coletiva pública (seja aquela a que pertencem – gestão direta – seja uma pessoa coletiva pública criada para o efeito através de devolução de poderes – gestão indireta), mas a lei também pode autorizar que a sua gestão seja temporariamente entregue a uma empresa privada, por meio de concessão ou a uma associação/fundação de utilidade pública, por meio de delegação. 

A Ministra da Saúde caracteriza-se por ser um órgão de vocação geral integrado no Governo, sendo titular de competência e poder funcional e tendo, por consequente, capacidade para praticar atos jurídicos. 

A Direção-Geral da Saúde é um serviço executivo- artigos 13.º e 14.º da Lei 4/2004- que auxilia a Ministra da Saúde nas suas decisões, em questões relacionadas à pasta em questão.  

Deste modo, a Ministra da Saúde exerce a sua direção sobre a Direção-Geral da Saúde (como consta do artigo 27.º, nº 2, alínea c) da Lei Orgânica do XXII Governo Constitucional, aprovada pelo Decreto-Lei nº169-B/2019, de 3 de dezembro), sendo assim concretizada a estrutura hierárquica pela qual a Administração Direta do Estado (atividade levada a cabo por serviços administrativos integrados na pessoa coletiva Estado, sob direção do Governo) se pauta, e na qual este órgão e serviço se integram.  

Importa, igualmente, referir que ambos possuem uma vocação geral e exercem a sua competência em todo o território nacional. 

Tendo, deste modo, caracterizado o serviço e enquadrado a Ministra da Saúde e a Direção-Geral da Saúde na Administração do Estado, iremos, de seguida, apresentar as vantagens da criação de um serviço público de natureza estadual, de forma a retomar a campanha de vacinação intensiva contra a COVID-19. 

 

II 

 

A prestação dos serviços públicos são orientados para os cidadãos, por isso visam a prossecução do interesse público, pelo que não existem quaisquer outros interesses que não sejam o interesse do cidadão.  Esta primeira constatação revela-se ser um fator importante como ponto de partida para a defesa do serviço público enquanto alternativa adequada para o processo de vacinação contra a COVID-19, dado que estamos perante uma pandemia, com repercussões brutais na vida de cada indivíduo, caso a campanha de vacinação não seja prosseguida a pensar no seu bem-estar, segurança e interesse. 

Desta forma, revela-se importante termos em conta as seguintes vantagens [3]: 

 

               I. Igualdade: o serviço público caracteriza-se por tratar todos os utentes de forma igual, evitando qualquer tipo de discriminações, o que se torna relevante na medida em que, independentemente de quem seja o utente ou da existência ou inexistência de condições, por exemplo, económicas, ele poderá ter acesso à vacinação, o que por sua vez contribuirá para o maior sucesso da campanha intensiva contra a covid-19, finalidade pretendida pelo Governo – artigo 13º da CRP 

             II. Universalidade: assegura que todos os utentes (designação para as pessoas que utilizam o serviço público) tenham acesso aos serviços, ou seja, os serviços têm uma maior amplitude, o que beneficia o maior número de indivíduos possível, para tal “a Administração define em regulamento quais os termos em que os particulares são admitidos a beneficiar das suas prestações”. [4] 

           III. Continuidade: os serviços públicos funcionarão de forma regular e permanente, não existindo lugar a interrupções.  

Desta forma, em caso de novo confinamento, ou greve, por exemplo, estarão sempre assegurados os serviços mínimos indispensáveis, sejam quais forem as circunstâncias. Aliás, esta é uma das principais responsabilidades do Governo.  

Esta é uma vantagem muito importante, na medida em que permite assegurar um processo de vacinação também ele continuado, sem interrupções, o que assegurará uma maior rapidez no combate à COVID-19. 

           IV. Carácter tendencialmente gratuito, ou seja, eles não são diretamente pagos pelos utilizadores, mas podem cobrar taxas enquanto contrapartida da prestação do serviço. Contudo, existem serviços públicos que a lei declara gratuitos, como é o caso da vacinação contra a covid-19, de acordo com a Portaria n.º 298-B/2020, artigo 2º: “O PNV COVID-19 assenta em valores de universalidade, gratuitidade, aceitabilidade e exequibilidade (…)” 

        V. Não tem uma finalidade lucrativa, apesar de poderem ser cobradas taxas enquanto contrapartida do benefício que cada utente obtém, o serviço público não tem qualquer interesse na produção de lucros, pelo que não existirão interesses acima do interesse de cada cidadão. Tal constatação é referida pelo professor Marcello Caetano: “Não lhe enquadra neste caso determinar-se por considerações financeiras mas apenas pela intenção de proporcionar à massa dos cidadãos a obtenção fácil das prestações de um serviço regular e contínuo, dominado pelo espírito de beneficiar a coletividade e em cuja exploração a preocupação do lucro tenha um lugar mínimo.” [5]

           VI. Não burocratização: em toda a sua estrutura os serviços são desburocratizados, optando por soluções com maior benefício – artigo 3º/ 4, da Lei n.º 4/2004  

         VII. Regime de organização e funcionamento do serviço público ser modificável, o que significa que no caso de existir alguma circunstância que altere o interesse público, o serviço público é vulnerável a essa mutação, caracteriza-se assim por uma grande adaptabilidade, o que se torna importante dada a imprevisibilidade da pandemia, portanto o que não é preciso hoje, amanhã poderá ser, e é preciso respostas rápidas e céleres, uma vez que estão em causa a vida das pessoas 

 

       VIII.A aproximação dos serviços às populações: A Constituição obriga o Estado a assegurar diferentes serviços públicos (elemento essencial do Estado social), entre eles a prestação de cuidados de saúde. 

Em obediência ao princípio da aproximação dos serviços às populações (princípio constitucional, previsto no artigo 267.º, n. º1 da CRP), as funções de cada serviço devem ser exercidas no nível territorial mais próximo possível dos respetivos destinatários. - artigo 3.º, n. º4 da Lei 4/2004. 

A aproximação dos serviços às populações assenta no pressuposto de que as necessidades coletivas são melhor satisfeitas através de serviços mais próximos daqueles que os usufruem, sendo que esta proximidade se traduz não só na proximidade das entidades de saúde pública à população, neste caso afetas à prossecução de uma campanha de vacinação intensiva contra a COVID-19, mas também que é mais fácil o conhecimento das necessidades concretas que lhe cabem satisfazer (p.e. saber qual o melhor modo de organização, tendo em conta os interesses da população, para a prossecução desta campanha). 

         

             X. Processo de extinção “facilitado” (artigo 25º da Lei n.º 4/2004, de 15 de janeiro): quando a finalidade do serviço se encontre esgotada, deve o competente membro do Governo propor (Ministra da Saúde) a extinção do mesmo, ou seja, assim que o processo de vacinação termine, pode-se proceder à sua extinção, dado o seu fim estar cumprido; artigo 27º, a proposta da Ministra da Saúde quanto à extinção do Governo deve ser presente a Conselho de Ministros, com o parecer prévio do ministro das finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a administração pública, que nos termos do artigo 199º, alínea d), é o Primeiro-Ministro. 

         X. Atualidade e modernidade: o serviço público pressupõe-se que deve de estar sempre atualizado, modernizado ou adaptado a novas soluções, técnicas, melhorias e instrumentos disponíveis, sobretudo quando está em causa a saúde e bem-estar dos seus utilizadores. 

 

III 

 

Este serviço de vacinação encontra-se integrado no Serviço Nacional de Saúde (SNS), cujo principal objetivo entrelaça-se com garantir o acesso de todos os cidadãos a cuidados de saúde disponibilizados consoante os recursos existentes – sejam eles de cariz humano, técnico ou financeiro. O SNS é alvo de regulamentação, planeamento, financiamento, orientação, acompanhamento, avaliação, auditoria e inspeção exercidos pelo Ministério da Saúde, enquanto departamento possuidor de atribuições para tal (artigo 2º alínea b) do Decreto-Lei n.º 124/2011, de 29 de dezembro). 

 

Tratando-se de um serviço financiado em parte pelos contribuintes portugueses – através da tributação – é importante apurarmos quanto se gasta com o SNS e os seus médicos, enfermeiros e restantes funcionários. Segundo dados do PORDATA, em 2019 o valor ultrapassou 4% do PIB português, [6] o que se reflete em aproximadamente 11 mil milhões de euros, valor que foi aumentando progressivamente desde 1980 (cerca de 219 milhões), e previsivelmente se demonstrará substancialmente maior nos anos de 2020 e 2021 devido à situação pandémica que bem conhecemos. [7] De facto, o Orçamento do Estado para 2021 indica uma despesa total consolidada de mais de 12,5 mil milhões de euros direcionada ao Ministério da Saúde. [8]

Perante estes valores pode-se questionar qual o sentido da existência de tais investimentos num serviço público, e o que justifica as dimensões do orçamento da saúde (neste caso, extensíveis à disponibilização de vacinas para a população através do serviço em análise).  

Para tal, é importante considerarmos aquele que é o direito à saúde. Relativamente a este, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (doravante DUDH) define, no seu artigo 25º, n.º 1 que “Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários (…).”. Desta premissa podemos concluir que existe uma profunda ligação entre o direito à vida e o direito à saúde.  

Mas qual o papel do Estado na proteção e promoção do direito à saúde? Porque é este um direito tão importante que requer uma intervenção estadual? Para responder é necessário relembrar a existência de um compromisso tão solene quanto possível que visa garantir a prevalência dos direitos fundamentais, explícito no próprio artigo 2º da CRP, onde se lê: “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado (…) no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais (…)”. O rompimento para com este compromisso mostra-se não só inconstitucional, como também implica uma revisão daquela que é a legitimidade de Portugal enquanto um “Estado de direito democrático”, como indica a epígrafe do artigo supramencionado. 

Ainda na CRP, nos seus primeiros artigos referentes aos direitos e deveres fundamentais, encontramos, mais precisamente no artigo 64º, o já referido direito à saúde, cuja proteção é realizada através de um “serviço nacional de saúde universal e geral e tendencialmente gratuito” (n.º 2 alínea a)). Deve-se ainda assegurar o acesso de todos os cidadãos aos cuidados médicos necessários, quer sejam eles preventivos, curativos ou de reabilitação, sem que seja feita uma discriminação em relação à condição económica de quem os necessita (n.º 3 alínea a) do mesmo artigo) - questão já anteriormente abordada na parte II. 

Consideramos assim não se poder desvalorizar a importância que o Estado tem na intervenção a favor da verificação de direitos fundamentais, ao ponto de os englobar no seu próprio sistema jurídico interno. 

Como já referido, enquanto serviço pertencente à pessoa coletiva Estado, o serviço aqui sob análise deve prosseguir os fins por este estabelecidos. E se uma das finalidades do Estado é promover o acesso a cuidados médicos para a população – sem restrições a grupos de indivíduos específicos, sob pena de quebrar o princípio da igualdade – então deve o serviço providenciar, através dos seus atos jurídicos, condições para que tal fim seja verificado, justificando assim os avultados valores direcionados para os serviços públicos da área da saúde. 

Permitir a interferência de privados, de uma forma mais ou menos moderada, pode comprometer esse mesmo fim e atingir o direito à saúde e a forma como este se reflete no acesso aos cuidados médicos enquanto necessidade coletiva – neste caso, no acesso à vacina e às suas vantagens, nomeadamente enquadrada nos “cuidados médicos preventivos” mencionados no artigo 64º da CRP. 

Recorrermos à terceirização para colmatar eventuais falhas – como a escassez de recursos humanos ou de infraestruturas, que se explicita numa quebra da qualidade do serviço prestado – devido muitas vezes à falta de verba para se proceder a uma melhoria substancial destes problemas, pode na verdade resultar numa situação de tal desequilíbrio que se torna nociva e impossível de sustentar. Nela, milhares – ou até mesmo milhões – de indivíduos estariam às margens de aceder os cuidados médicos necessários, estando dependentes da competitividade de um mercado privado e fechado, onde o Estado não exerce influência sobre o mesmo.  

Aplicando-se às vacinas – enquanto meio de proteção não só individual, mas também coletivo, protegendo futuras situações de calamidade – a privatização do serviço encarregue pela sua administração pode gerar problemas como o menor controlo de dados estatísticos importantes atualizados regularmente, como os referentes a quantas pessoas foram inoculadas em determinado espaço de tempo. Não consideramos que o fator da transparência seja tão explícito. 

Há que ter também em conta que o fim primário de investidores privados se prende com a obtenção de lucros, pelo que poderia haver um conflito de interesses entre as pretensões do Estado e dos privados, uma vez que o primeiro – corroborando a citação de Marcello Caetano na parte II – a preocupação central do Estado prende-se com a prestação de serviços essenciais à população, e não tanto com a obtenção de lucro. 

Além disso, se o plano de vacinação não fosse cumprido através de um serviço público, fatores como a coerência e a coordenação poderiam afetar a sua execução. Havendo interferência de privados, o esforço para uma intercomunicabilidade entre os envolvidos seria muito maior, tornando potencialmente o processo mais lento e menos transparente. 

 

IV 

Perante o exposto, e enquanto jurisconsultas responsáveis pela formulação deste parecer concordamos, em unanimidade, que mediante o contexto em causa, a criação de um serviço público dependente da Ministra da Saúde e sob a égide da Direção-Geral da Saúde configura efetivamente a melhor alternativa a ser adotada para o processo de vacinação contra a COVID-19. 

 

Bibliografia Consultada:

[1] João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª ed., Lisboa, Âncora, 2009, p. 151

[2] Consiste na faculdade de o superior dar ordens ou instruções em matéria de serviço ao subalterno., Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 674

[3] N. Miguel Cunha Rolo, Manual de Administrativo e Governação Pública, I, Lisboa, AAFDL, 2020, PP. 234-236

[4] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 4. ª ed., Coimbra Editora, 1957, p. 518

[5] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 4. ª ed., Coimbra Editora, 1957, pp. 517-518

[6] Retirado do sítio: https://www.pordata.pt/Portugal/Despesas+do+Estado+em+percentagem+do+PIB+por+algumas+fun%C3%A7%C3%B5es-2778 (consultado a 05/12/2021)

[7] Retirado do sítio: https://www.pordata.pt/Portugal/SNS+despesa+total+e+com+pessoal+ao+servi%C3%A7o+++Continente-330 (consultado a 05/12/2021)

[8] Retirado do sítio: https://www.sns.gov.pt/noticias/2020/10/13/orcamento-do-estado-2021/  (consultado a 06/12/2021)

As jurisconsultas:

Alexandra Caetano, n.º 64852

Ana Louro, n.º 64670

Sara Alexandre, n.º 64560

Beatriz Sousa, n.º 64784