"Manda quem pode, obedece quem deve"
“Manda
quem pode, obedece quem deve”
Introdução:
No âmbito do meu primeiro post no blogue “Os
inadministráveis”, irei aprofundar uma temática que, na minha ótica, constitui
um ponto fulcral da educação de qualquer jurista e de qualquer cidadão que não pretenda
incorrer em certos e determinados lapsos que ocorrem tão vulgarmente no
quotidiano, em especial nos meios de comunicação social, consubstanciando-se
essa mesma temática como a organização administrativa que vigora no território
português, ou seja, a hierarquia administrativa.
Como tal, concluo ser essencial realizar algumas
breves considerações acerca da organização administrativa e do conceito
hierárquico que vigora, dentro da mesma, no ordenamento jurídico português,
fatores que se revelarão da maior importância, com o objetivo de compreender a
razão de ser do título do presente post, denominando-se o mesmo “Manda quem
pode, obedece quem deve”.
Hierarquia Administrativa:
Em primeiro lugar, demonstra-se como bastante
relevante iniciar a exposição pela circunstância que origina a possibilidade de
existirem superiores hierárquicos e subalternos, ou seja, o fator que suscita a
eventualidade da existência do dever de obediência que vincula o legitimo
superior hierárquico e o seu subalterno, que se constitui como a hierarquia.
Em matéria de profissionalismo, e segundo o
entendimento de autores como o Prof. João Caupers, a hierarquia caracteriza-se
como uma relação, no âmbito das relações interorgânicas (relações que se
estabelecem entre órgãos no ceio de uma pessoa coletiva), que é delineada por
juristas como o Professor Diogo Freitas do Amaral, como “o modelo de
organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e
agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico, que confere ao
superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência”[1].
Desta breve, mas elucidativa definição, é me possível
retirar algumas considerações, sendo as mesmas que é uma relação estabelecida
entre órgãos da mesma pessoa coletiva pública que possuem prerrogativas comuns
ou entre um órgão e um agente e a existência de um vínculo que une os órgãos ou
o órgão e o agente, numa relação de não paridade, ou seja, numa circunstância
em que um deles possui um caracter de superioridade e de domínio em relação ao
outro.
Tal revela-se como possível, uma vez que a hierarquia
segue um modelo de organização vertical, o que significa que é representado por
uma pirâmide, em que o legitimo superior hierárquico se encontra no cume e o
subalterno no sopé da mesma, o que segundo o Prof. Cunha Valente é um elemento
característico dos países latinos, com base na influência organizativa da
Igreja Católica que se organizava, internamente, deste modo.
Nestes termos, vale salientar que a hierarquia que
releva, em contexto de Direito Administrativo, é a hierarquia externa, que corresponde
à distribuição de competências entre órgãos da mesma pessoa coletiva, em que os
subalternos são órgãos com competência externa, que se projetam na esfera
jurídica de outros sujeitos de Direito, o que demonstra a vertente vertical de
repartição de competência entre os órgãos colegiais, em detrimento da
modalidade da hierarquia interna.
Poderes do Superior Hierárquico:
Para concluir, creio que seja relevante abordar
sucintamente os poderes do superior hierárquico e os deveres do subalterno,
assim como a situação de sujeição em que o mesmo se encontra.
Assim sendo, um número vasto de autores acreditam na
existência de vários poderes convencionais que o superior hierárquico possui,
tais como:
Ø Poder
de direção, ou seja, o poder de dar ordens e instruções aos seus
subordinados hierárquicos, sendo as ordens a figura que mais releva no contexto
deste trabalho e que resulta numa instrução individual e concreta, que é, tal
como a própria definição indica, individual, pois é dirigida exclusivamente a
um individuo, que neste caso se consubstancia na figura do subalterno;
Ø Poder
de supervisão, que ao contrário do que a própria
nomenclatura possa sugerir, resulta no poder de confirmar, revogar, suspender,
modificar ou substituir os atos do subalterno e não a de, meramente,
supervisionar esses mesmos atos;
Ø Poder disciplinar,
que consubstancia a aplicação de sanções disciplinares, por parte do superior
hierárquico ao subalterno.
Não obstante, este poder é alvo de
alguma divergência doutrinária, contudo no ordenamento jurídico português,
tende a considerar-se que na corrente administrativa situam-se os autores que consideram
que as sanções disciplinares têm características própria que as individualiza
das sanções penais, ou seja, são substancialmente diferentes.
No sistema português, continua a
vigorar a concessão vigorante ainda antes da Constituição democrática de 1976,
que estabelece que “existe total autonomia entre os ilícitos penais e
disciplinares”[2],
o que leva a que somente certos princípios de direito penal sejam aplicáveis em
direito disciplinar, sendo este o sentido que a jurisprudência portuguesa tem
vindo a adotar.
São exemplos desta realidade, a
decisão do STA no Acórdão 15/01/02, Rec. 047261, que estabelece que “o
procedimento disciplinar é independente e autónomo do processo criminal, sendo
diferentes os pressupostos da respetiva responsabilidade e diversa a natureza e
finalidade das sanções aplicadas naqueles processos” e o Acórdão de
15/10/91, Rec. 29002[3];
Ø Poder
de inspeção, relativo à “faculdade do superior
fiscalizar continuadamente o comportamento dos subalternos e o funcionamento
dos serviços, a fim de providenciar como melhor entender e de, eventualmente,
mandar proceder a inquérito ou a processo disciplinar”.[4]
Na concessão do Prof. Freitas do
Amaral, o poder de inspeção revela-se como um poder fundamental do superior
hierárquico, uma ver que é através do mesmo, que irá perceber se se afigura
como necessário usar ou não os seus poderes principais, como são seus exemplos
o poder de direção e disciplinar.
Para além destes poderes mais “típicos” do superior
hierárquico, o mesmo pode possuir poderes eventuais, como são seus exemplos a
resolução de conflito de competência entre subordinados, patente nos arts.º 51
e 52 do CPA, e o poder de substituição .
Deveres do Subalterno:
Ao analisar o polo oposto, ou seja, os deveres do
subalterno, é possível tecer o entendimento, de que o mesmo se encontra,
genuinamente, numa situação de sujeição face à supremacia do superior
hierárquico, uma vez que a sua posição consiste unicamente num dever de
obediência, patente no art.º 73 nº 8 da LGTFP, que nas palavras do Professor
Freitas do Amaral, consiste “na obrigação de o subalterno cumprir as ordens
e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de
serviço e sob a forma legal”[5], que revela algumas
considerações importantes.
Portanto, este dever de obediência apenas se verifica
quando as ordens ou instruções, provenham do legitimo superior hierárquico e
não de qualquer superior hierárquico daquele subalterno (superior hierárquico
pertencente a outro ministério), ademais têm que ser em matéria relacionada com
o serviço que exercem, resultando na ideia de que o legitimo superior
hierárquico não dispõe da habilidade de dar ordens ou instruções aos seus
subordinados sobre, por exemplo aspetos da vida pessoa dos mesmos e, em última
análise, essas ordens ou instruções têm que ser dadas mediante a forma
legalmente prevista.
Ø Requisito
Subjetivo:
Nestes termos, o Prof. Paulo de Otero, apresenta uma
acessão interessante, uma vez que, como anteriormente referido, existe um
requisito subjetivo do comando emanar do legitimo superior hierárquico, no
entanto, “Significa isto não exigir a lei para efeitos de obediência
administrativa que o superior seja competente sobre a referida matéria. A lei
contenta-se em exigir que o autor do comando hierárquico seja o efetivo
superior do órgão destinatário do comando. Deste modo, o subalterno deve
obediência mesmo às ordens e instruções viciadas de incompetência provenientes
do seu superior hierárquico”[6].
Facto este, que releva bastante, neste campo de
estudo, uma vez que é revelado que, por muito que a ordem emanada do legitimo
superior hierárquico não seja da sua competência, o seu subalterno deve
obedecer, uma vez que a própria letra da lei nada estipula sobre a competência dos
atos que pratica, mas apenas que, provindo do legitimo superior hierárquico,
deve ser obedecida.
Como consequência, estabelece-se “uma relação de
legitimidade entre o autor do comando e o seu destinatário, nada determinando
sobre a relação de legalidade do superior e a matéria objeto do comando
hierárquico. Daí, a existência de dever de obediência a comandos viciados de
incompetência”[7].
Ø Requisito
Objetivo:
Como exposto, o comando hierárquico do legitimo
superior deve incidir sobre matéria de serviço, o que exclui assuntos não
relevantes à vida profissional do subalterno, resultando num requisito
objetivo, para efetividade de existência de dever de obediência.
Contudo, expõe o Prof. Paulo de Otero, “Todavia,
não se encontram excluídos do dever de obediência os comandos hierárquicos cujo
objeto sem incidir sobre matérias daquele serviço em concreto, sempre digam
respeito a assuntos globais de serviço, mesmo que face a tais matérias superior
e subalterno não sejam legalmente competentes”[8], o que revela uma inovadora
concessão deste requisito objetivo, que não é abordado por autores, como por
exemplo o Prof. Diogo Freitas do Amaral.
Tal ponderação, resulta no parecer que, apesar da
ordem não versar sobre a matéria daquele serviço, ainda pode existir a
necessidade de o subalterno obedecer ao comando hierárquico, sendo esse mesmo
comando proveniente de órgão incompetente no âmbito da matéria em causa,
consubstanciando um claro caso de incompetência.
Ø Requisito
Formal:
Por último, mas não menos importante, temos o
requisito formal, caracterizado como a necessidade de o comando hierárquico
revestir a forma legalmente exigida, sob pena de tal comando se revelar
inexistente e, como tal, não se verificar dever de obediência.
Após esta longa, mas elucidativa, exposição acerca dos
requisitos a que o comando hierárquico deve obedecer, demonstra-se como
imperativo firmar que basta o comando não reunir, em simultâneo, um destes três
requisitos supramencionados, para que o mesmo seja inexistente, juridicamente
falando, resultando numa mera aparência de comando hierárquico, que segundo o
entender do Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, a inexistência jurídica desse mesmo ato,
resulta na cessação do dever de obediência.
Contudo e, não obstante aos factos anteriormente
apresentados, face a qualquer um dos requisitos apresentados, a lei possibilita
que o subalterno possa controlar a legalidade dos comandos que lhe são
dirigidos, ou seja, “excluindo a lei a existência do dever de obediência em
certos casos, ela confere ao subalterno a faculdade de avaliar a legalidade de
todo e qualquer comando hierárquico de um órgão superior”[9], o que resulta no entendimento
de que, no ordenamento jurídico português, existe este principio geral, que
possibilita que o subalterno possa examinar a legalidade dos comandos dos quais
é destinatário, que parece estar velado pelo Direito de Respeitosa
Representação que o subalterno também pode e deve exercer em caso de
desconfiança de desconformidade do comando hierárquico e da lei vigente.
Em última análise, o subordinado possui ainda alguns
deveres eventuais como a imparcialidade, o sigilo, a assiduidade e a
pontualidade, todos estes consagrados nas alíneas a) a j) do nº 2 do art.º 73
da LGTFP.
Conclusão:
Com base em todos os argumentos, factos e base
jurídica apresentados, fruto de uma muito abrangente pesquisa e dos
conhecimentos adquiridos no âmbito da cadeira de Direito Administrativo I,
enfatizo que este tema foi alvo de alguma reflexão, por parte da minha pessoa,
uma vez que o conceito de hierarquia administrativa é algo que não tinha
presente na minha concessão anteriormente a estudar este ramo do Direito.
Ademais, considero que esta não se caracteriza como
uma temática suscetível de conhecimento geral da comunidade portuguesa,
argumento este que pode ser apoiado nas experiencias da realidade quotidiana de
cada um dos leitores que examinam este texto, sendo que o normal é culpar e
responsabilizar o sujeito que pratica certo ato (em especial no contexto
politico), deixando de fora a noção de que, na realidade, a realização daquele
mesmo ato, que pode inclusivamente ser considerado ilícito ou mesmo criminoso,
tem a sua fonte num outro sujeito, neste caso, o legitimo superior hierárquico.
[1] Cfr. D. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2021 reimpr., p. 667.
[2]
Cfr. Acórdão do STA de 12/12/02, proferido no processo 0326/02,
pesquisável em https://www.direitoemdia.pt/search/show/b137dd6286cd69dcfdb391c54db75fadedbc2aedd0d49722962dfd91166284c2
[3]
Cfr. C. Alberto Conde da Silva
Fraga, J. Pérez Royo e V. Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, O
Poder Disciplinar No Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública,
2.ª edição, Petrony Editora, 2013, p. 48.
[4]
Cfr. Freitas do Amaral, Curso,
I, p. 677.
[5]
Cfr. Freitas do Amaral, Curso,
I, p. 681.
[6]
Cfr. P. de Otero, Conceito
e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra Editora, p. 170.
[7]
Cfr. P. de Otero, Conceito
e Fundamento, p. 170.
[8]
Cfr. P. de Otero, Conceito
e Fundamento, p. 171.
[9] Cfr. P. de Otero, Conceito e Fundamento, p. 172.
J. Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª edição, Âncora Editora, 2010.
L. Costa da Cunha Valente, A Hierarquia Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 1939.
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