Deve ou não ser cumprida pelo subalterno a ordem intrinsecamente ilegal?

 O Professor Diogo Freitas do Amaral define o dever de obediência como a "obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal".

Nos termos do artigo 73º, número 8, da LGTFP, são pressupostos constitutivos deste dever: a ordem ou instrução venha do legítimo superior hierárquico, que sejam dadas em matéria de serviço e que revista a forma legalmente prevista, quer isto dizer que, se a lei exigir que a ordem ou instrução seja dada por escrito, o subalterno não deve obediência se esta for dada verbalmente.

Não obstante o preenchimento de todos os requisitos para que exista um dever de obediência, a ordem pode ser intrinsecamente ilegal, ou seja, se a ordem ou instrução for acatada, o subalterno pratica um ato contrário à lei. Nestes casos prevalece o dever de obediência? A resposta tem sido dada pela doutrina de formas diferentes. Assim, importa distinguir duas correntes: a corrente hierárquica e a corrente legalista.

De acordo com a corrente hierárquica, existe sempre um dever de obediência, ou seja, o funcionário ou o agente não tem o direito de questionar ou apreciar a legalidade da ordem ou instrução dada pelo seu superior. Caso contrário, segundo Marcello Caetano, defensor desta corrente, poríamos em causa a própria ordem hierárquica, na medida em que ela existe para que os superiores possam dar ordens ou instruções aos subalternos. No máximo, podem os subalternos exercer o direito de respeitosa representação junto do superior. Segundo este autor, se concedêssemos ao funcionário a faculdade de poder discutir a legalidade da ordem ou instrução, então recairia sobre ele a responsabilidade da execução das ordens/instruções ilegais, e daquelas que não existindo certeza da sua legalidade, o seriam para o subalterno, que, segundo o autor, nem sempre tem o conhecimento das leis, logo não tem o discernimento necessário para decidir se a ordem é legal ou ilegal. Em consequência desta faculdade resultaria que "faltaria aos executores a confiança nos dirigentes; um estado permanente de hesitação e temor embaraçaria a acção dos serviços; e seria menos escrupulosa a preocupação das ordens pelos superiores (...)".

Assim, Marcello Caetano aceita a corrente hierárquica, que muito se aproxima da corrente legalista intermédia, que a seguir falarei, ou seja, pode o subalterno desobedecer se da prática da ordem resultar um crime.

Já a corrente legalista defende que sempre que a ordem ou instrução seja ilegal, não existe dever de obediência. Mas dentro desta corrente, podemos distinguir três "subcorrentes": a restritiva, não existe dever de obediência sempre que a prática da ordem/instrução constitua um crime; intermédia, não existe dever de obediência sempre que a prática da ordem seja ilegal, por ser contrária à lei ou ao espírito da lei (em caso de dúvida quanto á legalidade, existe dever de obediência); ampliativa, não existe dever de obediência sempre que a prática da ordem ou instrução seja ilegal, independentemente do motivo da ilegalidade. Esta última "subcorrente" é defendida por João Tello de Magalhães Collaço, e segundo ela a lei está acima do superior, e portanto perante qualquer ordem do superior que seja ilegal, não existe dever de obediência por parte do subalterno. Ninguém está acima da lei, nem mesmo o superior.

Em contrapartida, o Professor Diogo Freitas do Amaral inclina-se para a corrente legalista intermédia, dado o princípio do Estado de Direito Democrático (preâmbulo da CRP) e o da submissão da Administração Pública à lei (artigo 266º, número 2, da CRP).

Este problema é ainda levantado por João Caupers, e segundo este autor, que invoca o artigo 5º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, não existe dever de obediência quando a prática da ordem ou instrução constitui crime e, caso o subalterno receba uma ordem que considere ilegal, pode reclamar o direito de respeitosa representação, mas tem de cumprir a ordem.

Assim, para este autor, a "lei não concede ao subordinado qualquer poder de controlo da legalidade das ordens recebidas do superior hierárquico".

Mas o que importa é saber qual a posição tomada pelo sistema português. Ora, de acordo com o previsto no artigo 271º, números 2 e 3 da CRP, e no artigo 177º, da LGTFP, prevalece um sistema legalista mitigado.

Desta maneira, os casos em que não existe dever de obediência são apenas dois: quando não estão preenchidos os pressupostos constitutivos do dever de obediência (artigo 271º, número 2, da CRP, e artigo 73º, número 8, da LGTFP), e quando o cumprimento da ordem ou instrução resulte na prática de um crime (artigo 271º, número 3, da CRP, e artigo 177º, número 5, da LGTFP), ou quando a ordem ou instrução provenha de um ato nulo (artigo 162º, número 1, do CPA). 

Do exposto resulta que sobre os restantes casos existe dever de obediência, ainda que a ordem seja ilegal (ilegalidade que não constitua crime nem produza nulidade). Com uma ressalva: o funcionário ou agente que cumprir a ordem ilegal pode ficar excluído da responsabilidade, se antes da execução tiver reclamado ou exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas (artigo 177º, número 1 e 2, da LGTFP). Nos termos do artigo 177º, número 4, da LGTFP, quando o superior exija o cumprimento imediato ao subalterno, e este tenha dúvidas quanto à legalidade da ordem/instrução, é apenas necessário que seja enviada a reclamação após a execução da ordem para que o subalterno fique exonerado da responsabilidade. Reforço a ideia de que o direito de respeitosa representação só pode ser exercido quando o subalterno tenha efetivamente de cumprir a ordem, ou seja, quando existe um dever de obediência.

Por fim, se antes de executar a ordem, o funcionário ou agente tiver reclamado ou exigido a transmissão ou confirmação da ordem por escrito, temos duas hipóteses, enquanto não existe uma resposta do superior, que decorrem do artigo  177º, número 3, da LGTFP: se a execução da ordem pode ser demorada sem que fique comprometida a utilidade da mesma, então o funcionário pode esperar pela resposta do superior para executar a ordem; se a demora na execução da ordem põem em causa a utilidade da mesma, então o funcionário ou agente deverá comunicar logo por escrito ao seu superior os termos exatos  da ordem  recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, e logo de seguida executar a ordem, esquivando-se assim de ser responsabilizado.

Bibliografia consultada:

DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Curso de Direito Administrativo, Volume I, Almedina

CAETANO, MARCELLO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, Almedina

CAUPERS, JOÃO, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª Edição, Âncora