A cessação do dever de obediência

Segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral, "hierarquia administrativa" é o “modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência”.

Há modelos horizontais hierárquicos, baseados em princípios como o trabalho em equipa e a colegialidade, mas entre os países do nosso tipo de cultura, a maioria dos serviços públicos obedece ao modelo vertical, baseado na “estruturação dos serviços em razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação”.

O modelo hierárquico vertical caracteriza-se pelos seguintes traços específicos: Existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos; comunidade de atribuições entre os elementos da hierarquia, e um vínculo jurídico constituído pelo poder de direção e pelo dever de obediência: entre superior e subalterno há um vínculo jurídico típico - a "relação hierárquica" (não é uma relação jurídica proprio sensu, uma vez que não se estabelece entre dois sujeitos de direito, mas entre órgãos ou entre órgãos e agentes, da mesma pessoa coletiva pública -  é uma relação interorgânica).

Esta estrutura hierárquica justifica-se por considerações de eficiência, pelo elevado número de funcionários e agentes que trabalham no Estado, e por razões de coerência com o princípio da instrumentalidade – a hierarquia vai ser uma das formas de realizar o princípio da unidade de ação (previsto no Artigo 6.º, CRP.) que pretende, sobretudo, garantir a harmonização da atividade administrativa, contrabalançando a desconcentração, a descentralização e a subsidiariedade. 

Outros autores caracterizam a expressão “hierarquia administrativa” com palavas distintas, mas com elementos comuns entre si. Para o Professor Marcelo Caetano, “a hierarquia dos serviços consiste no seu ordenamento em unidades que compreendem subunidades de um ou mais graus e podem agrupar-se em grandes unidades, escalonando-se os poderes dos respetivos chefes de modo a assegurar a harmonia de cada conjunto”; enquanto que para o Professor Cunha Valente, a hierarquia é o “conjunto dos órgãos administrativos de competências diferenciadas mas com atribuições comuns, ligados por um vinculo de subordinação que se revela no agente superior pelo poder de direção e no subalterno pelo dever de obediência”. 

É na hierarquia administrativa interna que iremos encontrar, fundamentalmente, vínculos de superioridade e subordinação entre agentes administrativos – relevante para o tema presentemente abordado. Estes referidos vínculos de superioridade e subordinação acontecem entre o superior hierárquico e o subalterno, sendo que os poderes do primeiro e os deveres do segundo formam o conteúdo da relação hierárquica. Entre os poderes do superior, o que se destaca aqui é o poder de direção, uma vez que está diretamente ligado ao dever de obediência do subalterno. O poder de direção consiste na “faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno” – este é um poder inerente ao desempenho das funções de chefia, o que significa que não necessita que a lei o refira explicitamente para o superior hierárquico o poder exercer. É, igualmente, importante referir que as manifestações do poder de direção se esgotam na relação hierárquica. Ou seja, não produzem efeitos jurídicos externos. O dever de obediência, por sua vez, consiste na “obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal” (os deveres do subalterno encontram-se previstos no Artigo 73.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas). Desta noção (Art. 73.º, Nº8, LGTFP), resultam os pressupostos constitutivos do dever de obediência: Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa; que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço (matéria a que aquele órgão ou agente dispõe de funções na entidade, não é qualquer ordem ou instrução) e que a ordem ou as instrução revistam a forma legalmente prescrita (regra geral, a ordem ou instrução pode ser dada verbalmente, contudo, há casos em que a lei obriga a que determinada ordem ou instrução seja dada por escrito). Logo, e a propósito do nosso tema, não existe dever de obediência quando o comando emane de quem não seja legítimo superior do subalterno, quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno, ou quando tenha sido dada verbalmente se a lei exigia que fosse escrita. Todavia, se os pressupostos se verificarem, o subalterno deve cumprir o seu dever de obediência. O problema prende-se em saber se há algum motivo que faça cessar o dever de obediência, nomeadamente, quando a ordem dada seja considerada pelo subalterno como ilegal.

Quanto a isto, a doutrina tem respondido em modos distintos, distinguindo-se, assim, duas correntes doutrinárias:

Corrente hierárquica: defende que existe sempre dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar/questionar a legalidade das determinações do superior. Se admitirmos o contrário, para esta corrente, estaríamos a colocar em causa a razão de ser da hierarquia.

Quanto muito, em caso de fundadas dúvidas quanto à legalidade intrínseca de uma ordem, o subalterno poderá exercer o direito de respeitosa representação junto do superior, expondo-lhe as suas dúvidas. Contudo, tem de cumprir a ordem se esta for mantida/confirmada por aquele.

Corrente legalista: defende que não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Numa formulação mais restritiva, o dever cessa apenas se a ordem implicar a prática de um ato criminoso; numa opinião mais intermédia, o dever cessa se a ordem for inequivocamente ilegal por ser contrária ao espírito/letra da lei - há que obedecer se houver mera divergência de entendimento/interpretação quanto à conformidade legal do comando.

Uma terceira formulação, mais ampla, advoga que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade, acima do superior está a lei, e o subalterno deve sempre optar pelo respeito à mesma. Atendendo à base legal deste “dilema” no nosso ordenamento jurídico, iremos encontrar o Artigo 271, CRP, que o subalterno deve acatar a ordem ou instrução que considere ilegal, excetuando-se as situações em que o cumprimento da ordem ou instrução implique a prática de um crime (Nº3) ou quando a ordens ou instrução provenha de ato nulo, como resulta do Artigo 134.º, Nº1, CPA. No Nº2 do Artigo 271 da Constituição encontramos o direito de respeitosa representação, que pode ser exercido pelo subalterno, e que consiste na reclamação da ordem e/ou na exigência da sua transmissão ou confirmação por escrito, de modo a ficar excluído da responsabilidade do ato que este considera ilegal. Este direito também está presente no Artigo 177.º, Nº1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – artigo este que prevê mais situações:

Encontramos, no Nº3 do artigo referido, a situação em que o período de omissão de resposta por parte do superior hierárquico se torna incompatível com a utilidade da execução da ordem. Deste modo, o subalterno pode comunicar ao superior hierárquico que, face a essa situação, irá executar a ordem ou a instrução; assim, ainda que não haja uma responsabilidade prévia do superior hierárquico e haja, ainda assim, a execução da ordem/instrução pelo subalterno, este último consegue excluir a sua responsabilidade.

O Nº4 do mesmo artigo refere-se à situação em que a ordem ou instrução seja dada com menção de cumprimento imediato. Nestes casos, para assegurar o cumprimento do dever de obediência, o subalterno pode executar a ordem primeiro, e reclamar dela posteriormente, excluindo, ainda assim, a sua responsabilidade.

Este artigo consiste em priorizar o interesse público, colocando em “segundo lugar” a exclusão da responsabilidade pessoal do subalterno. Em suma, é legítimo, na nossa ordem jurídica, o dever de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime ou que provenham de ato nulo – conclusão esta que é sustentada nos preceitos legais apresentados. Todavia, como já referido, a doutrina diverge no que diz respeito a esta questão; tome-se, como exemplo: O Professor Paulo Otero, na sua obra Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, levanta a questão de saber “se o fundamento da obediência aos comandos ilegais se traduz numa exceção ao princípio da legalidade”, e conclui que não, uma vez que “resulta da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal” – decorrendo, daqui, uma “legalidade especial circunscrita ao âmbito interno da atividade administrativa”, que se “fundamenta juridicamente na legalidade externa”.

Contudo, o Professor Freitas do Amaral, no seu livro Curso de Direito Administrativo, discorda da conclusão do Professor Paulo Otero (sendo esta a posição presentemente adotada), afirmando que o dever de obediência a ordens ilegais – o preceito do Artigo 271.º, Nº3, CRP. – é uma exceção ao princípio da legalidade (Artigo 266.º, Nº2, CRP.), sendo esta exceção legitimada pela própria Constituição. Sendo assim, conclui que não há uma “especial legalidade interna”, visto que uma ordem ilegal, ainda que acatada, continua a ser ilegal, responsabilizando o seu autor e, eventualmente, a Administração em si. Sendo que, por razões de eficiência e coesão administrativa, que a Constituição “entende dever abrir uma ou outra exceção ao princípio da legalidade”.

 

Bibliografia utilizada:

 

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 2015, 4ª edição;

PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 2016.